Изх. № М-24-36-17
Дата: 19.11.2018 год.
Регламент (ЕО) № 883/2004, член 1, буква „а“;
Регламент (ЕО) №883/2004, член 11, параграф 2;
Регламент (ЕО) №987/2009, член 14, параграф 8;
Регламент (ЕО) №987/2009, член 14, параграф 5, буква „б“;
Регламент (ЕО) №987/2009, член 14, параграф 10;
КСО, чл. 4;
КСО, чл. 4а, ал. 1;
КСО, чл. 10, ал. 1;
Регламент (ЕИО) №1408/71, член 1, буква „а“;
Регламент (ЕИО) №1408/71, член 2, параграф 1;
Регламент (ЕИО) №1408/71, член 14, параграф 2, буква „б“, подточка „i“.
ОТНОСНО: Периоди на „дейност като заето лице“ във връзка с определяне на приложимото законодателство по Регламент (ЕИО) №1408/71 на Съвета за прилагането на схеми за социална сигурност на наети лица, самостоятелно заети лица и членове на техните семейства, които се движат в рамките на Общността (Регламент (ЕИО) №1408/71) и Регламент (ЕО) №883/2004 на Европейския парламент и на Съвета за координация на системите за социална сигурност (Регламент (ЕО) №883/2004) за български граждани, попадащи в хипотезата на едновременна заетост на територията на няколко държави членки за периоди от 01.01.2007 г. до момента
УВАЖАЕМИ КОЛЕГИ,
Настоящото становище се издава за уеднаквяване на практиката на органите по приходите при определяне на приложимото законодателство в сферата на социалната сигурност в хипотезата на едновременна заетост на територията на няколко държави членки, в частност в случаите на дейност като заето лице на територията на Република България и едновременно заетo/самостоятелно заетo на територията на друга държава членка. Поставен е въпрос, дали следва да се считат за осъществяващи дейност на територията на Република България за български работодател наетите по трудови правоотношения лица за периодите на:
* платен годишен отпуск;
* неплатен отпуск до 30 работни дни през една календарна година, който се зачита за осигурителен стаж;
* неплатен отпуск, който не се зачита за осигурителен стаж;
* платен и неплатен отпуск за отглеждане на дете;
* платените и неплатените отпуски за временна неработоспособност, отпуск за бременност и раждане и при осиновяване на дете до 5-годишна възраст.
Въз основа на изложената фактическа обстановка и съобразявайки относимата нормативна уредба, изразявам следното становище:
По отношение на лицата, граждани на държави – членки на Европейския съюз, които осъществяват трудова дейност, упражнявайки правото си на свободно движение в рамките на Европейския съюз от 1 май 2010 г., се прилагат Регламент (ЕО) №883/2004 на Европейския парламент и на Съвета за координация на системите за социална сигурност (Регламент (ЕО) №883/2004) и Регламент (ЕО) №987/2009 на Европейския парламент и на Съвета за установяване процедурата за прилагане на Регламент (ЕО) №883/2004 за координация на системите за социална сигурност (Регламент (ЕО) №987/2009).
Разпоредбите, регламентиращи правилата за определяне на приложимото законодателство, се съдържат в Дял II на Регламент (ЕО) №883/2004.
За да се пристъпи към определяне на приложимото законодателство, от съществено значение е дали лицата упражняват дейност като заети или самостоятелно заети лица.
За целите на прилагането на горепосочените регламенти „дейност като заето лице“ и „дейност като самостоятелно заето лице“ е всяка дейност или положение, което се приема за еквивалентно за целите на осигурителното законодателство на държавата членка, в която се осъществява такава дейност или съществува еквивалентно положение (основание член 1, буква „а“ и „б“ от Регламент (ЕО) №883/2004).
Следователно, за да се прецени дали е налице осъществяване на дейност като заето лице на територията на Република България, е необходимо да се анализира положението на лицето съобразно националното осигурително законодателство.
По отношение на Република България към категорията заети лица спадат всички осигурени лица съгласно чл. 4, ал. 1, 2? и 10? ? и чл. 4а, ал. 1 от Кодекса за социално осигуряване (КСО), а към категорията самостоятелно заети лица – самоосигуряващите се лица съгласно чл. 4, ал. 3, т. 1, 2 и 4 от КСО и лицата, полагащи труд без трудово правоотношение по смисъла на чл. 4, ал. 3, т. 5 и 6 от КСО.
Съгласно чл. 10, ал. 1 от КСО осигуряването възниква от деня, в който лицата започват да упражняват трудова дейност по чл. 4 или чл. 4а, ал. 1 от КСО и за който са внесени или дължими осигурителни вноски и продължава до прекратяването ?. Ал. 2 на чл. 10 от КСО предвижда, че осигуряването се прекъсва през периодите, които не се зачитат за осигурителен стаж, независимо че дейността по чл. 4 или чл. 4а, ал. 1 от КСО не е прекратена.
Предвид обстоятелството, че наличието на трудовата дейност на лицата по чл. 4 или чл. 4а, ал. 1 от КСО е предпоставка за осигуряване им, то разпоредбата на ал. 2 на чл. 10 от КСО може да бъде разгледана като законова презумпция, че е налице трудова дейност в периодите, които се зачитат за осигурителен стаж. Съответно може да се приеме, че периодите по чл. 9, ал. 1-3 от КСО, предвид разпоредбата на член 1 от Регламент (ЕО) №883/2004, следва да се приемат като „еквивалентно положение“ на дейност като заето лице. Тоест през период, зачетен за осигурителен стаж на основание чл. 9, ал. 1-3 от КСО, при определяне на приложимото законодателство следва да се счита, че е налице трудова дейност като заето лице.
Времето на неплатен отпуск, което не се зачита са осигурителен стаж, не се счита за осъществяване на трудова дейност като заето лице. Предвид гореизложеното осигуряването се прекъсва, респективно се счита, че трудовата дейност е прекъсната. Лицето има качеството на заето лице, тъй като трудовото правоотношение не е прекратено, но няма да бъде налице дейност като заето лице по смисъла на член 1, буква „а“ от Регламент (ЕО) №883/2004 за този период.
? чл. 4, ал. 2 отменена от 01.01.2015 г.
??? ? чл. 4, ал. 10 в сила от 17.07.2015 г
При наличие на дейност на територията на две и повече държави членки следва да се определи кое ще бъде приложимото законодателство във всеки конкретен случай, съобразявайки разпоредбите на член 13 от Регламент (ЕО) №883/2004 и член 14 от Регламент (ЕО) №987/2009.
Първата стъпка е да се определи дали значителна част от дейността на лицето се осъществява в държавата членка по пребиваване.
Съгласно член 14, параграф 8 от Регламент (ЕО) №987/2009 „значителна част от дейността“, упражнявана в държава членка означава, че значителна като количество част от всички дейности се извършва там, без непременно да представлява основната част от тези дейности. В рамките на цялостната оценка дял, по-малък от 25% по отношение на работното време и/или 25% от придобитото от лицето възнаграждение в държава членка показва, че в съответната държава членка не се извършва „значителна част от дейността“ на заетото лице.
За да се избегне възможното манипулиране на правилата, уреждащи приложимото законодателство, дейности, които са незначителни по своето естество, не се вземат предвид при определянето на приложимото законодателство, въз основа на член 13 от Регламент (ЕО) №883/2004 (основание член 14, параграф 5, буква „б“ от Регламент (ЕО) №987/2009). Незначителни по своето естество дейности са тези, които са постоянни, но незначителни, що се отнася до продължителност и икономическа възвръщаемост. Съответстващите на по-малко от 5% от редовното работно време на работника и/или на по-малко от 5% от общото му възнаграждение, следва да се считат за дейности, които са незначителни по своето естество.
В допълнение към горепосочените критерии, когато се определя законодателството на коя държава членка да бъде приложено, предполагаемото бъдещо положение през следващите 12 календарни месеца също трябва да бъде отчетено съгласно разпоредбата на член 14, параграф 10 от Регламент (ЕО) №987/2009. Предходната дейност също е надежден показател за бъдещото поведение, така че, когато не е възможно решението да се основе на планираните схеми на работа или графиците на дежурствата, ще бъде оправдано да се разгледа положението през предходните 12 месеца и то да бъде използвано за оценка на значителната дейност.
По отношение на едновременна трудова заетост, когато заето лице на територията на Република България в периоди на отпуск с право на парично обезщетение упражнява трудова дейност в друга държава членка, е необходимо да се има предвид разпоредбата на член 11, параграф 2 от Регламент (ЕО) №883/2004. Съгласно цитираната разпоредба лицата, които получават парични обезщетения поради или вследствие на своята дейност като заети или самостоятелно заети лица (например парични обезщетения при заболяване), се счита, че упражняват посочената дейност. За лице, което едновременно получава краткосрочно обезщетение от една държава членка и осъществява дейност в друга държава членка се счита, че осъществява две дейности в две различни държави членки, към които се прилагат разпоредбите на член 13 от Регламент (ЕО) №883/2004. Ако обезщетението, платено в държавата членка по пребиваване, произтича от „значителна част“ от дейността на лицето, тогава лицето е подчинено на законодателството на държавата членка по пребиваване.
При определяне на приложимото за лицата законодателство за периоди преди 1 май 2010 г. се прилагат разпоредбите на Регламент (ЕИО) №1408/71 на Съвета за прилагането на схеми за социална сигурност на наети лица, самостоятелно заети лица и членове на техните семейства, които се движат в рамките на Общността (Регламент (ЕИО) №1408/71)
Лицата, включени в приложното поле за Регламент (ЕИО) №1408/71, са всички наети или самостоятелно заети лица, които са или са били подчинени на законодателството на една или повече държави членки и които са граждани на една от държавите членки, или които са лица без гражданство или бежанци, които пребивават на територията на една от държавите членки, както и за членовете на техните семейства и наследниците им (член 2, параграф 1 от Регламент (ЕИО) №1408/71).
В член 1, буква „а“ от Регламент (ЕИО) №1408/71 понятието „наето лице и самостоятелно заето лице“ е определено като всяко лице, което е осигурено задължително или доброволно за продължителен период, за един или повече рискове, обхванати от клоновете на схема за социална сигурност за наети лица, за самостоятелно заети лица или от специалните схеми за държавни служители.
Следователно лицата имат статут на „наето лице“, респективно „самостоятелно заето лице“ по смисъла на посочения регламент, при условие че са осигурени, дори по отношение само на един риск, задължително или по избор, по обща или специална схема за социална сигурност.
Лицата, обичайно наети на работа на територията на две и повече държави членки, попадат в приложното поле на член 14, параграф 2 от Регламент (ЕИО) №1408/71.
При ситуации, сходни с общата хипотеза, изложена в запитването, следва да се има предвид и решение на Европейския съд по дело C-569/15*.
Съгласно цитираното съдебно решение: „Член 14, параграф 2, буква „б“, подточка „i“ от Регламент (ЕИО) №1408/71 трябва да се тълкува в смисъл, че лице, което пребивава и е наето на работа на територията на една държава членка и което взима тримесечен неплатен отпуск и през този период е наето на работа на територията на друга държава членка, трябва да се счита за обичайно наето на работа на територията на две държави членки по смисъла на тази разпоредба, стига, от една страна, законодателството на първата държава членка в областта на социалната сигурност да го счита през този период на отпуск за наето на работа и от друга, извършваната на територията на втората държава членка дейност да е обичайна и значителна – нещо, което запитващата юрисдикция трябва да провери.“
Предвид спецификата на българското законодателство, при всеки случай на използван отпуск лицето ще продължи да се счита за наето съгласно националното законодателство, тъй като трудовото правоотношение не е прекратено и едновременно с това отговаря на критериите да бъде квалифицирано като наето лице съгласно разпоредбата на член 1, буква „a“ от Регламент (ЕИО) №1408/71, тъй като е задължително здравно осигурено и за периодите на ползван неплатен отпуск.
* Дело C-569/15: Решение на Съда (трети състав) от 13 септември 2017 г. (преюдициално запитване от Hoge Raad der Nederlanden — Нидерландия) — X/Staatssecretaris van Financi?n (Преюдициално запитване — Прилагане на схеми за социална сигурност — Работници мигранти — Определяне на приложимото законодателство — Регламент (ЕИО) № 1408/71 — Член 14, параграф 2, буква „б”, подточка „I” — Лице, което е обичайно наето на работа на територията на две или повече държави членки — Лице, което е наето в една държава членка и по време на тримесечен неплатен отпуск извършва дейности като наето лице на територията на друга държава членка) – Обн. C ОВ. бр.382 от 13 Ноември 2017 г.
Необходимо е да се има предвид, че горното съдебно решение e постановено при конкретна фактическа обстановка и не е приложимо при всяка една ситуация. В хода на изследване на всеки отделен случай би могло да се установи, че конкретно лице е само формално наето на работа на територията на една държава членка (например при продължителен отпуск), докато фактически извърша дейност в друга държава членка.
В такъв случай, ако се приложи разпоредбата на член 14, параграф 2, буква „б“, подточка „i“ от Регламент (ЕИО) №1408/71, лицето ще бъде подчинено на българското осигурително законодателство, без реално да е налице дейност на територията на България. Затова е необходимо да се вземе предвид продължителността на ползвания отпуск, както бъдещото, така и предходното положение и всички релевантни обстоятелства.
При хипотеза, сходна на изложената в горното съдебно решение, ако едно лице по време на неколкомесечен отпуск е наето на работа на територията на друга държава членка, положението му може да попада в обхвата на член 14, параграф 2, буква „б“, подточка „i“ от Регламент (ЕИО) №1408/71, стига извършваните на територията на последната държава членка дейности да са обичайни и значителни.
За да се прецени дали извършваните на територията на последната държава членка през този период са обичайни и значителни, е необходимо да се изходи по-специално от продължителността на периодите на дейност и от естеството на полагания труд като наето лице, така както те са определени в договорните документи, а при необходимост и от реално извършените дейности.
В тази насока случай, в който едно лице работи само инцидентно и краткосрочно на територията на една държава членка и същевременно е наето на работа на територията на друга държава членка, не може да се счита за обичайно наето на работа на територията на две държави членки по смисъла на дял II от Регламент (ЕИО) №1408/71.
На основание гореизложеното може да се обобщи, че координационните регламенти предвиждат разнообразно третиране на възможните ситуации, в които биха могли да попаднат лицата. С цел съблюдаване на интересите им е необходимо избягване на неблагоприятни последствия за тях, произтичащи от честата смяна на приложимото законодателство за кратки периоди от време.
Важна особеност на разпоредбите, касаещи определяне на приложимо законодателство при дейност на територията на две и повече държави членки, е, че първоначалното определяне от компетентната институция на държавата по пребиваване е временно. То става окончателно, в случай че до два месеца след информирането на компетентните институции на заинтересованите държави членки няма постъпил отговор, с който не се приема определеното законодателство или се изразява различно становище по въпроса.
зАМ. Изпълнителен Директор на НАП:
/АЛЕКСАНДЪР ГЕОРГИЕВ/