В Дирекция ОДОП
постъпи Ваше запитване с вх. № …../ 03.02.2016г., препратено за отговор по компетентност от ТД на НАП-
, офис
.
Изложена е следната фактическа обстановка:
Консорциум „
“ е учреден по чл.357 от ЗЗД между две юридически лица – ООД. Дружеството по ЗЗД е създадено с цел участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет СМР и за изпълнение на договора при сключване на договор за възлагане на обществена поръчка с консорциума.
След като консорциума печели обществената поръчка предстои сключване на договор с възложител. Консорциумът и съдружниците са регистрираниза целите на ЗДДС. При учредяването си консорциумът няма собствено имущество и няма да наема подизпълнители за изпълнение на поръчката. Съдружниците ще извършват сами работата по изработката, използвайки собствените си бази, машини и персонал, както и с подизпълнители, наети от съдружниците за специфичните дейности.
Поставени са следните въпроси:
1.Допустимо ли е при всяко плащане от страна на възложителя към консорциума, получената сума да се префактурира от съдружниците, съгласно подписано споразумение между тях и реално вложените стоки и услуги в изпълнение на общата цел, за която е създадено ДЗЗД /вкл.заплати, осигуровки, режийни разноски, разходи за управление и др./?
2. Възможно ли е съдружниците да фактурират с първичен счетоводен документ /фактура с ДДС или протокол по Приложение № 7 към чл.60, ал.5 от ППЗДДС/ на консорциума изработените от тях СМР по цена, съответстваща на реално извършените от всеки съдружник строителни работи – вложените материали и труд?
3. Следва ли стойността на СМР да включва трудът за изработка /вкл. за заплати, осигуровки,режийни разноски, разходи за управление и др./, вложен от персонала на съдружниците в изпълнение на договора и той да бъде отразен в издадената фактура, съответно в него да бъде начислен ДДС или друг първичен документ?
4. Счита ли се за доставка по ЗДДС изпълнените СМР от съдружниците към консорциума в обхвата на договора?
5. Изчислява ли се норма на печалба от съдружниците при фактуриране на изработеното към консорциума или дейността се отчита по себестойност?
6. В случай, че не следва да се издава фактура с ДДС от съдружниците към консорциума за вложените труд и др. услуги за изпълнение на поставените задачи съгласно договора, какъв първичен счетоводен документ следва да се издава за отчитане?
7. Необходимо ли е при издаване на първичен счетоводен документ от съдружниккъм консорциума, същият да съдържа информация за вложените материали и труд или е възможно да се отрази готовият продукт по единична стойност, съгласно КСС от офертната документация по поръчката?
8. Допустимо ли е консорциумът да договаря пряко с трети лица, различни от съдружниците, като им възлага самостоятелно извършване на услуги и/или доставки, като извършва директни плащания към тях срещу представени фактури?
При така изложената фактическа обстановка и доколкото не са приложени документи,изразявам следното принципно становище във връзка с въпросите, свързани с прилагането на ЗДДС:
Основното принципно положение при неперсонифицираните дружества, каквото е и консорциумът, е наличието на многостранен, а не двустранен договор, при които липсва размяна на престации между съдружниците по повод договора за дружество. При договора за дружество по смисъла на чл. 357 от ЗЗД, страните не поемат помежду си насрещни права и задължения, каквито се поемат при двустранните договори. Задълженията не са насрещни, а взаимни. Именно поради тези причини в последователната си практика арбитражният и касационният съд приемат, че не е възможно предявяване на претенции между съдружниците по повод договора за гражданско дружество, докато същият не се прекрати или някой от съдружниците не напусне дружеството. Следва да се има предвид, че по начало, съгласно логиката на гражданското право, веднъж внесено за общо ползване дадено имущество (вж. напр. чл. 359 от ЗЗД) може да се иска обратно само при прекратяване на дружеството или при напускане на съдружника, който го е внесъл. От друга страна, така внесено имущество би подлежало на свободно ползване по свое усмотрение и за каквото намери за добре от консорциума за периода на съществуване на дружеството или до напускане на съдружника.
В този смисъл е и решение на Съда на ЕО /С-77/01/, в което се посочва, че операциите, предприети от членовете на консорциум в съответствие с дружествения договор и съответстващи на дела на всеки съдружник, не представляват доставка на стока или услуга срещу възнаграждение по смисъла на чл. 2, ал. 1 от Шеста директива, следователно не представляват облагаема доставка по смисъла на същата директива /сега чл. 2 от Директива 2006/112/ ЕО/.
В тази връзка,извършеното от съдружниците в съответствие с договорените дялове в дружествения договор не представлява доставка по смисъла на чл. 6 и чл. 9 от ЗДДС, тъй като това са операции за взаимната обща дейност, а не представляват размяна на насрещни престации.
Що се отнася до други операции, предприети между съдружниците и консорциума, при които не е налице посочената хипотеза съобразно дяловете на участниците, то такива стоки или услуги не са предмет на въпросния учредителен договор и не попадат в обхвата на взаимно поетите задължения, което би изключило липсата на насрещност на престациите.
В подобни случаи, ще е налице доставка по смисъла на чл. 6, съответно чл. 9 от ЗДДС, тъй като съдружникът има право на възнаграждение поради наличието на насрещни престации, а не взаимни такива.
Това принципно положение изрично е застъпено и в решението на Съда на ЕО, където се изтъква, че предприемането на операции, повече от договорените като дял съгласно договора за учредяване на консорциум, които включват плащания за надхвърлящото дела, представлява предприемане на облагаеми доставки. Както вече бе посочено в тези случаи са налице насрещни задължения, поради което съответния съдружник би следвало да има право на възнаграждение, като това от своя страна обосновава наличието на доставка по смисъла на чл. 6, съответно чл. 9 от ЗДДС,
От друга страна, за всички извършени от консорциума доставки на стоки или услуги спрямо трети лица се прилагат общите правила на ЗДДС.
Както вече сте уведомени, в останалата си част, въпросите са изпратени за отговор в .
‘