Определение №143 от 17.3.2009 по ч.пр. дело №143/143 на 4-то гр. отделение, Гражданска колегия на ВКС

ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№ 143
 
София, 12 март 2009 г.
 
 
Върховният касационен съд, Четвърто гражданско отделение в закрито заседание на дванадесети март две хиляди и девета година в състав:
 
                                                ПРЕДСЕДАТЕЛ:        Красимира Харизанова
                                                ЧЛЕНОВЕ:     Борислав Белазелков
                                                                        Марио Първанов
 
като разгледа докладваното от съдията Б. Белазелков гр.д. № 143 по описа за 2009 година, за да се произнесе, взе пред вид следното:
Производство по чл. 278 ГПК.
Обжалвано е определението на Добричкия окръжен съд от 16.10.2008 г. по ч.гр.д. № 729/2008 за връщане на жалба срещу действията на съдебния изпълнител.
Недоволни от определението са жалбоподателите Т. Д. И. и И. М. И., които го обжалват в срок с оплаквания за незаконосъобразност, като считат, че подадената до съда жалба запазва срока за обжалване съгласно чл. 62, ал. 2 ГПК и съдът е длъжен съгласно чл. 118, ал. 2 ГПК да я изпрати за администриране от съдебния изпълнител.
Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение като констатира, че обжалваното определение туря край на производството по делото, първоинстанционно е и е постановено от първоинстанционен съд, намира, че частната жалба е допустима, подадена е в срок и е редовна, но подлежи на разглеждане от по-горестоящия апелативен съд.
Производството по обжалване на отказ за издаване на охранителен акт е въззивно. В това производство окръжният съд действа като въззивна инстанция по отношение на съдията по вписванията или нотариуса. Затова решенията по тези дела подлежат на касационно обжалване съгласно т. 6 ТР № 1 от 17.07.2001 г. по гр.д. № 1/2001, което не е изгубило значението си и при действието на новия ГПК. Съгласно чл. 274, ал. 1, изр. 1 ГПК определението, с което се прекратява производството по такава жалба подлежи на обжалване пред състав на Върховния касационен съд.
Производството по обжалването на бездействията и посочените в закона действия на съдебния изпълнител не е въззивно. Съдът не действа като инстанция по отношение на съдебния изпълнител. С жалбата срещу действията и бездействията на съдебния изпълнител страната предявява конститутивен иск за отменяването им, който е подобен на исковете, с който се оспорват решения на общото събрание на етажните собственици, действията на органите на кооперациите и търговските дружества и др. Разликата между тези искове е че в единия случай предмет на делото е материално потестативно право и „жалбата“ се подава в съда, а в другия – процесуално потестативно право и „жалбата“ се подава чрез съдебния изпълнител до съда. Във всички случаи съдът „по жалбата“ действа като първа инстанция. Решенията по тези дела подлежат въззивно и касационно, само на въззивно или въобще не подлежат на обжалване. Затова съгласно т. 2 ТР № 3 от 12.07.2005 г. по гр.д. № 3/2005 функционално компетентен да разглежда частните жалби срещу определенията за прекратяване на производството пред окръжния съд по обжалване действията на съдебния изпълнител е съответният апелативен съд. В тази част тълкувателното решение не е изгубило значението си и при действието на новия ГПК. То е изгубило действие само в частта, в която постановява, че определението на апелативния съд е окончателно, тъй като в чл. 274, ал. 3 ГПК е уредена изрично обжалваемостта пред Върховния касационен съд на въззивните определения, при наличието на предпоставките на чл. 280, ал. 1 и 2 ГПК.
Воден от изложеното Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение
 
ОПРЕДЕЛИ:
 
ИЗПРАЩА делото по компетентност на Варненския апелативен съд.
 
 
 
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
 
 
 
ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.