Определение №642 от 2.11.2009 по ч.пр. дело №627/627 на 2-ро тър. отделение, Търговска колегия на ВКС

ОПРЕДЕЛЕНИЕ
 
№ 642
 
София, 02.11.2009 година
 
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в закрито заседание на двадесет и шести октомври две хиляди и девета година в състав:
 
 
      ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА
                 ЧЛЕНОВЕ: ЛИДИЯ ИВАНОВА
                                       ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
 
при секретар
и с участието  на прокурора
изслуша докладваното от съдията Росица Ковачева 
ч. т. дело №  627/ 2009  год.
 
Производството е по чл. 274 ал. 3 ГПК, образувано по частна жалба на Н. Й. С. – от гр. Р. срещу Определение № 516 от 19.V.2009 г. по ч.гр.д. № 142/ 2009 г. на Разградски окръжен съд, с което е потвърдено Разпореждане № 923 от 7.V.2009 г. по гр.д. № 513/ 2009 г. на Разградски районен съд, с което е оставено без уважение Заявление на Н. Й. С. за издаване на заповед за изпълнение на парично задължение по реда на чл. 417 т. 9 срещу длъжник И. И. И. – от гр. Т. за сумата 10 000 лв., претендирана по Запис на заповед от 18.VІІІ.2008 г. Жалбоподателят поддържа, че документът съдържа всички реквизити по чл. 535 ТЗ, като изразът ”запис на заповед” се съдържа както в заглавието, така и в текста с думите ”на негова заповед”. Иска определението да се отмени като неправилно и да се постанови друго, с което да се уважи заявлението за издаване на заповед за незабавно изпълнение.
В Изложение на основанията за допускане на касационно обжалване жалбоподателят сочи, че разрешеният съществен за него материалноправен спор – кога е изпълнено изискването на чл. 535 т.1 ТЗ – е решен в противоречие с практиката на ВКС и този въпрос е от значение за точното прилагане на закона, и за развитие на правото – основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 ГПК. Жалбоподателят представя копия от Определение № 46/ 20.І.2009 г. по т.д. № 637/ 2008 г. на ВКС и Определение от 2.ІІІ.2001 г. по ч.гр.д. № 180/ 2001 г. на СГС.
Ответникът по частната жалба И. И. И. – от гр. Т. не изразява становище по искането за допускане на касационно обжалване, нито по основателността на частната жалба. С Обяснение от 1.ІХ.2009 г. сочи как са възникнали отношенията между страните.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като констатира, че обжалваното определение е въззивно и с него е потвърдено първоинстанционно разпореждане, с което е отказано издаване на заповед за изпълнение на парично задължение по чл. 417 т. 9 ГПК, намира, че касационната жалба е допустима на основание чл. 274 ал. 3 т. 2 ГПК, подадена е в срок и е редовна.
Въззивният съд е потвърдил разпореждането, с което не е уважено заявлението за издаване на заповед за незабавно изпълнение въз основа на Запис на заповед от 18.VІІІ.2008 г., по съображения, че за да е редовен записът на заповед от външна страна, е необходимо документът да е назован ”запис на заповед” и в текста на документа да стои изразът “запис на заповед” в такава логическа връзка с думите, за да стане ясно, че се обозначава самият документ за запис на заповед. Направен е извод, че в случая в текста на документа липсва изразът ”запис на заповед” и от израза “или на негова заповед”, може да се предположи, че издателят е имал намерение да се задължи по запис на заповед, същият издател на 20.ІV.2009 г. е декларирал, че му “бе предявен запис на заповед”, което не е достатъчно да се приеме, че документът съставлява запис на заповед. Като е заключил, че изискването в текста на документа да стои изразът ”запис на заповед”, изрично е предвидено в ТР №1 от 28. ХІІ.2005 г. на ВКС, съдът е счел, че представеният със заявлението документ не съставлява запис на заповед и въз основа на същия не може да се издаде заповед за незабавно изпълнение.
Посоченият от жалбоподателя разрешен по делото релевантен за спора материалноправен въпрос: налице ли са реквизитите, изискващи се от закона – чл. 535 ТЗ – за да е валиден от външна страна запис на заповед и да може въз основа представения по делото запис на заповед да се издаде заповед за незабавно изпълнение на основание чл. 417 т. 9 ГПК, не е разрешен от въззивния съд в противоречие със съдебната практика – основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т.1 ГПК. Както е прието и в обжалваното определение, с т. 1 на ТР № 1/ 28. ХІІ.2005 г. по т.д. № 1/ 2004 г. на ОСТК на ВКС изрично е прието, за да е редовен от външна страна записът на заповед, е необходимо самият документ да е назован “Запис на заповед”, а освен това в самия текст на документа трябва да стои изразът ”Запис на заповед”. Посоченото ТР е създадено по въпроси на производството по издаване на изпълнителен лист въз основа на запис на заповед – чл. 237 б. ”е” ГПК (отм.), но същото намира приложение както по общовалидния въпрос за редовността на записа на заповед от външна страна с оглед изискването на чл. 535 ТЗ, така и съответно с оглед разпоредбите на ГПК, в сила от 1.ІІІ.2008 г., по въпроса на какви изисквания следва да отговаря от външна страна записът на заповед, за да се издаде заповед за незабавно изпълнение по чл. 417 т. 9 ГПК.
По въпроса за редовността на записа на заповед противоречието в съдебната е отстранено с посоченото ТР на ОСТК на ВКС, което се включва в практиката на ВКС по чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК, задължителна за съдилищата и тъй като въззивното решение е постановено в съответствие с тази практика, не е налице искането за допускане на касационно обжалване на това основание. Поради това не е задължителна практиката, съдържаща се в представеното от жалбоподателя Определение от 2.ІІІ.2001 г. по ч.гр.д. № 180/ 2001 г. на СГС, постановено преди ТР №1/2004 г. на ОСТК по т.д. № 1/ 2004 г. Представеното Определение № 46 от 20.ІХ.2009 г. по т.д. № 637/ 2008 г. на ВКС, ТК, макар че се отнася за иск по чл. 254 ГПК (отм.), е постановено в съответствие с ТР №1/ 2004 г. на ОСТК на ВКС, съгласно което изразът “запис на заповед” следва да се съдържа и в заглавието, и в текста на документа.
Неоснователно е и искането за допускане на касационно обжалване на основание чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК. Създадената съдебна практика по повдигнатия с частната жалба релевантен за делото материалноправен въпрос, е основание да се приеме, че не е налице поддържаното от жалбоподателя основание. Нормата на чл. 535 ТЗ не е неясна или непълна, по приложението й има съдебна практика, която не се нуждае от промяна – ТР № 1/2004 г. от 28. ХІІ.2005 г. по № 1/2004 г. на ОСТК на ВКС.
Поради изложеното Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение
 
О П Р Е Д Е Л И:
 
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на Определение № 516 от 19.V.2009 г. по ч.гр.д. № 142/ 2009 г. на Разградски окръжен съд.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: