Определение №879 от 40890 по ч.пр. дело №840/840 на 1-во тър. отделение, Търговска колегия на ВКС

3
Определение по ч.т.д.№ 869/2010 год. на ВКС-ТК, І т.о.

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№879

София, 13.12.2011 год.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, І т.о. в закрито заседание на осми декември през две хиляди и единадесета година в състав:
Председател: Таня Райковска
Членове: Дария Проданова
Тотка Калчева

като изслуша докладваното от съдията Проданова ч.т.д.N 840 по описа за 2011 год. за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.274 ал.3 ГПК.
Образувано е по частната касационна жалба на [фирма] срещу Определение от 29.08.2011 год. по ч.гр.д.№ 6474/2011 год. на Софийски градски съд.
С него е потвърдено разпореждането от 05.04.2011 год. по гр.д.№ 12690/2011 год. на Софийския районен съд. С това разпореждане първоинстанционният съд е оставил без уважение (отхвърлил) искането на дружеството за издаване на основание чл.417 т.6 ГПК на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист за парично вземане по запис на заповед, препращане към което се съдържа в нот.акт № 57 т.І рег.№ 3597 д.№ 51/2009 год. на нотариус рег.№ 348 с който е учредена договорна ипотека върху недвижим имот за обезпечаване вземането на дружеството по запис на заповед, издаден от Ю. Н. К. и с авалист М. К..
Частната жалба е депозирана в срока по чл.275 ГПК срещу определение, даващо разрешение по същество на друго производство и по отношение на него съгласно чл.274 ал.3 ГПК намира приложение чл.280 ал.1 ГПК.
При преценката относно допустимостта на касационното обжалване, съдебният състав приема следното:
В нотариалният акт се сочи, че на 31.03.2009 год. Ю. К. е издал в полза на [фирма] запис на заповед за сумата 29500 евро, авалиран от М. К.. Договорната ипотека върху недвижим имот на Ю. и М. К. е учредена за обезпечаване на вземането по записа на заповед, чийто падеж е на 31.03.2010 год.
На 10.03.2011 год. [фирма] е депозирал заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение на основание чл.417 т.6 ГПК за сумата 29500 евро, ведно със законната лихва.
За да постанови отказ, Софийският районен съд е приел, че основанието по чл.417 т.6 ГПК не е налице, доколкото задължението за плащане на сумата не се съдържа като самостоятелно задължение в нотариалния акт, а е препращане към задължението по абстрактната сделка. Сезиран с частната жалба на [фирма], Софийският градски съд също е счел, че липсват предпоставките за издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист за парично вземане на основание чл.417 т.6 ГПК.
В представеното по чл.284 ал.3 т.1 вр.чл.274 ал.3 ГПК изложение, частният жалбоподател [фирма] се позовава на всички основания по чл.280 ал.1 ГПК по отношение на въпроса: „Когато едно вземане е обезпечено с договорна ипотека, въз основа на която има яснота относно източника и размера на обезпеченото главно вземане, трябва ли съдът да изследва дали вземането е инкорпорирано в ипотечния акт, като конкретно парично задължение?”.
Позоваването на чл.280 ал.1 т.1 ГПК по отношение на този въпрос е неправилно, тъй като произнасянето на СГС не е в противоречие, а в съответствие със становището на ВКС, изразено в Определение № 490/02.07.2010 год. по ч.гр.д.№ 298/10 год. на ІІ т.о. на ВКС. Според това становище, предпоставка за издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист на основание чл. 417 т. 6 ГПК, е наличието на редовен от външна страна ипотечен акт, установяващ подлежащо на изпълнение вземане на заявителя срещу ответника по заявлението. Съставът на ІІ т.о. е приел, че при преценката на това основание са ирелевантни документите по чл. 417 т. 2 ГПК, а именно – документ или извлечение от счетоводните книги на банката, установяващи наличието на вземане по договора за кредит, във връзка с който е учредена ипотеката, поради което е потвърдил отказа за издаване на заповед и изпълнителен лист.
В настоящия случай, вземането се основава не на ипотечния акт, а на менителничен ефект, описан в него. Т.е. не може в производството по чл.417 т.6 ГПК да бъде привнесена проверка по чл.417 т.9 ГПК – за редовност от външна страна на записа на заповед (който не е представен по делото), падеж и пр.
Не са налице и предпоставките на чл.280 ал.1 т.2 и т.3 ГПК, тъй като представените преписи от заповеди за изпълнение и изпълнителни листа не съставляват противоречива практика по смисъла на цитираната т.2 ГПК, а определението на ІІ т.о. от 2004 год. няма отношение към заповедното производство. Доколкото е налице задължителна практика по поставения въпрос (Определение № 490/2010 год. на ІІ т.о.), то основанието по т.3 на чл.280 ал.1 т.3 ГПК по същия въпрос е неприложимо.
Предвид на горното, Върховният касационен съд – Търговска колегия, състав на І т.о.
О П Р Е Д Е Л И:

НЕ ДОПУСКА касационен контрол на Определение от 29.08.2011 год. по ч.гр.д.№ 6474/2011 год. на Софийски градски съд.
Определението е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.