Р Е Ш Е Н И Е
№ 108
София 11.03.2010 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният касационен съд на Република България, трето гражданско отделение, в съдебно заседание на 2 февруари две хиляди и десета година в състав:
Председател: Ценка Георгиева
Членове: Веска Райчева
Мария Иванова
При секретаря Анжела Богданова, като изслуша докладваното от съдията Ц. Георгиева гр.д. № 285/2009г., за да се произнесе взе пред вид следното:
Производството е по чл. 290 и сл. ГПК.
С определение № 351 от 27.03.2009г., постановено по настоящото дело № 285/2009г. на ВКС, ІІІ г.о., е допуснато касационно обжалване на въззивното решение на № 1234 от 26.11.2008г.по в.гр.д. № 1* по описа за 2008г. на Варненски окръжен съд, с което е оставено в сила решение № 1* от 20.05.2008г. по гр.д. № 5010/2007г. на Варненския районен съд, с което са отхвърлени исковете с правно основание чл. 203, ал. 3 и чл. 250 ЗОВСР. , предявени от В. И. Н. от гр. В. срещу М. на о. за сумата 12 503,88 лв. неизплатено възнаграждение за извънреден труд за периода от 30.03.2001г. до 30.04.2007г. и за сумата 5 559,10 лв. обезщетение за забава.
Ответникът по касация от М. на о. в представения писмен отговор моли решението да се остави в сила и да му се присъдят разноските по делото.
За да се произнесе по основателността на жалбата Върховният касационен съдът взе пред вид следното:
Касационно обжалване на въззивното решение е допуснато на основание чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК поради противоречиво решаване от съдилищата на въпроса може ли да се установи дължимостта и размерът на неизплатено възнаграждение за извънреден труд на военнослужещ в случаите, когато не може да се установи точно колко са дежурствата, в кои дни и с каква часова продължителност са, поради унищожаване от работодателя на изискуемите се документи.
Варненският окръжен съд е оставил в сила решението на Варненския районен съд, с което са отхвърлени исковете с правно основание чл. 203, ал. 3 и чл. 250 ЗОВСР. , предявени от В. И. Н. от гр. В. срещу М. на о. за сумата 12 503,88 лв. неизплатено възнаграждение за извънреден труд за периода от 30.03.2001г. до 30.04.2007г. и за сумата 5 559,10 лв. обезщетение за забава, с мотиви, че ищецът, върху когото е тежестта на доказване не е установил факта на полагане на извънреден труд. Приел е, че заключението на изслушаната по делото експертиза може да е индиция за евентуално положен извънреден труд, но не е достатъчна за да обоснове извод за основателност на предявения иск. Съдът не е възприел заключението на вещото лице от 14.03.2008г. като недостатъчно обосновано – от заключението не става ясно от кои документи вещото лице е направило извод, че ищецът е давал посочените в справката дежурства като брой и вид дни, не се установява с каква часова продължителност е всяко от дежурствата, кои дни след полагането им ищецът е работил и с каква продължителност.
Това становище по сходни казуси е изразено и в решенията по гр.д. № 1714/08г.на ВОС и по гр.д. №236/08г.на ВОС.
Обратното становище е възприето в останалите приложени решения на Бургаския районен съд, Бургаския окръжен съд, Варненския районен съд, Варненския окръжен съд и Бургаския апелативен съд – решение № 1* от 2.11.2006г. по гр.д. № 278/07 на БРС, решение №1935 по гр.д. № 1675/07г.на БРС, решение № 40 по гр.д. № 8/2007г. на БОС, решение №14 по гр.д. № 2097/06г.на БРС, решение №112 по гр.д. №270/07г.на БОС, решение №132 по гр.д. № 178/07г. на БАпС, решение №313 по гр.д. №993/06на БРС, решение № 1* по гр.д. № 588/06г.на БРС, решение №119 по гр.д. № 259/07г.на БОС, решение №109 по гр.д. №139/07на БАпС, решение № 123 по гр.д. №1857/06г.на БРС, решение №ІІ-117 по гр.д. № 261/07г. на БОС, решение №197 по гр.д. №2465/06г.на БРС, решение 46 по гр.д. № 708/07г.на БОС, решение №1469 по гр.д. №2714/07г.на БРС, решение №ІІІ-86 по гр.д. №66/08г.н БОС, решение №99 по гр.д. № 143/08 на БОС, решение №3705 по гр.д. № 7444/06г.на ВРС, решение № 1* по гр.д. № 6463/07г. на ВРС, решение № 2* по гр.д. № 7461/06г.на ВРС, решение № 2* по гр.д. №9933/06г.на ВРС, решение №2556 по гр.д. № 6458/07г.на ВРС, решение № 1* по гр.д. № 874/08г.на ВОС, решение по гр.д. №1969/08г.на ВОС. При идентични хипотези в тези решения съдилищата са приели, че изслушаните по делото експертизи са годно доказателство за формиране на фактически и правни изводи, основани на законовата регламентация за правото на допълнително възнаграждение за положен извънреден труд.
Предвид изложеното ВКС намира, че е налице хипотезата на чл. 291, т. 1 ГПК и съгласно посочената разпоредба следва да посочи практиката в кое от противоречивите решения смята за правилна. За да отговори на този въпрос съдът съобрази следното:
Правилни са мотивите на въззивния съд относно служебното време на кадровите военнослужещи при обичайното изпълнение на задълженията и служебното време при носене на дежурство. Съответно на регламентацията на работното време при работа по трудово правоотношение – чл. 136 и чл. 136а КТ, Законът за о. и въоръжените сили на Р. /отм./ също урежда два вида служебно време – нормално и удължено.дълженото работно време съгласно чл. 136а, ал. 4 КТ се компенсира чрез съответното му намаляване в срок до 4 месеца, и само при прекратяване на трудовото правоотношение преди компенсирането, разликата до нормалния работен ден се заплаща като извънреден труд – чл. 136а, ал. 5 КТ. Аналогично на изложеното ЗОВСР. и Правилника за кадрова военна служба /отм./ регламентират нормална дневна продължителност на служебното време 8 часа и удължено служебно време до 12 часа в денонощие – чл. 203, ал. 2 ЗОВСР. /отм./ и чл. 152, ал. 1 ПКВС /отм./.дълженото служебно време също трябва да се компенсира чрез осигуряване на ползване на намалено работно време, но в рамките на общата продължителност на служебното време за месеца – чл. 152, ал. 4, т. 5 ПКВС /отм./. Извънредният труд е уреден в чл. 158, ал. 2 ПКВС.
Регламентацията на служебното време при носене на дежурства и извънредния труд при дежурства по график се съдържа в чл. 154 – 157 и чл. 159 ПКВС /отм./ и тя е следната: Служебното време при носене на дежурство не може да превишава 24 часа, като за часовете над максималната продължителност на служебното време по чл. 152, ал. 1 ПКВС /отм./ – 12 часа, кадровият военнослужещ получава допълнително възнаграждение по чл. 226, ал. 1 ЗОВСР. /отм./. Като извънреден труд при дежурство по график се заплаща само времето, с което се превишава максималната продължителност на дежурството от 24 часа. Този извод следва от разпоредбата на чл. 159, ал. 1 ПКВС /отм./, съгласно която извънреден труд при дежурства по график, с продължителност 24 часа, се допуска по изключение при описаните в текста предпоставки. Ал. 3 на същата разпоредба ограничава полагането на извънреден труд при дежурство до 10 часа в работни дни или общо 34 часа в работни и почивни дни за един календарен месец. Ако не е изплатено допълнително възнаграждение по чл. 226 ЗОВСР. , то следва да се присъди.
В настоящия случай се претендира извънреден труд от носене на дежурства, което не е компенсирано с почивки. От първоначалното заключение на вещото лице Д. П. от 09.11.2007г. се установява, че с протокол от 18.05.2007г. вахтените журнали на подводниците С. и Н. са унищожени.нищожени са и заповедна книга на П-83 за периода 01.01.2003-08.12.2005г. и заповедна книга на П-84 за периода 01.01.2003г.-08.12.2005г. Освен това в книгата за отчитане на положения извънреден труд от кадровите военнослужещи в под. 38090 няма отразени данни за извънреден труд. Данни за положени дежурства и ползвани компенсации има само за 2006 и 2007г.
ВКС намира, че макар и да липсват посочените по-горе документи, основателността и размерът на претенцията могат да се установят с помощта на заключение на вещо лице, но обосноваността на заключенията на вещите лица по отделните дела, приключили с приложените противоречиви решения, е фактически въпрос по всяко от тях. По настоящото дело съдът е отхвърлил претенцията поради недостатъчна обоснованост на заключението на вещото лице. Настоящата инстанция споделя този извод на съда, но намира, че това не е основание за отхвърляне на исковете, а за назначаване на нова експертиза на основание чл. 130 ГПК /отм./, като поради сложността на задачата по преценка на съда тя може да е тричленна. В заключението на вещото лице Д. П. се съдържат данни за превишаване на продължителността на служебното време извън посоченото в чл. 203, ал. 2 ЗОВСР. /отм./ без да е разграничена тази хипотеза от дължимото възнаграждение за извънреден труд при превишаване на служебното време през време на носене на дежурства по график, съобразно изложеното по-горе. Недостатъчната обоснованост на писмените заключения на Д. П. е наложила пространни обяснения на вещото лице в съдебно заседание, включително пред въззивния съд, но дадените устно съществени пояснения, съгласно чл. 157, ал. 1 ГПК /отм./ трябва да са дадени в писмена форма за да са част от експертизата.
Изложеното налага отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав, като при новото разглеждане на делото се изслуша експертиза на вещо лице, което да даде заключение дали е изплатено допълнително възнаграждение по чл. 226 ЗОВСР. /отм./ съгласно чл. 204, ал. 4 за часовете над служебното време по чл. 203, ал. 2 или за почивни или празнични дни, и ако има пълно или частично заплащане, то следва да се приспадне, а ако няма заплащане следва да се изчисли възнаграждението по чл. 226. За часовете над 24 часа дежурство се дължи възнаграждение за извънреден труд в зависимост от това дали е положен в делнични или почивни дни.
Водим от горното Върховният касационен съд, състав на трето гражданско отделение
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ въззивното решение на Варненски окръжен съд № 1234 от 26.11.2008г.по в.гр.д. № 1517/2008г.
ВРЪЩА делото на същия съд за ново разглеждане от друг съдебен състав.
Председател:
Членове: