О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 154
София, 20.03.2020 г.
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в закрито заседание на двадесет и шести февруари две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: БОЯН БАЛЕВСКИ
ПЕТЯ ХОРОЗОВА
изслуша докладваното от председателя /съдия/ Татяна Върбанова
т.дело № 1563/2019 година
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на Община Поморие, представлявана от кмета И. А., чрез процесуални пълномощници, срещу решение № 488 от 27.02.2019 г. по т.д. № 4719/2018 г. на Апелативен съд – София, Търговска колегия, 9 състав, с което след отмяна на решение № 4704 от 12.07.2018 г. по гр.д. № 8413/2016 г. на Софийски градски съд, Гражданско отделение, I-21 състав, в осъдителната му част, е отхвърлен като неоснователен иска по чл.79, ал.1 ЗЗД, предявен от [община] против Министерство на околната среда и водите за заплащане на сумата 197 670.81 лв., представляваща неизплатена част от безвъзмездна финансова помощ по договор от 15.11.2012 г.
К. жалбоподател поддържа доводи за неправилност на атакувания съдебен акт на основанията по чл.281, т.3 ГПК. Твърди се, че общината не е допуснала нарушения на националното ни законодателство при провеждане на процедурите за възлагане на обществени поръчки за изпълнение на финансирания проект – „Реконструкция и модернизация на пречиствателна станция за отпадъчни води – Поморие и реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежа на [населено място], финансиран по Оперативна програма „Околна среда 2007-2013”. В жалбата са развити подробни фактически и правни доводи във връзка със сключените по реда на ЗОП три договора с конкретни изпълнители. Сочи се, че налагането на финансови корекции е неправилно, евентуално, че е налице грешка при изчисленията от страна на УО, поради което наложената финансова корекция следва да се намали до 2% от допустимите разходи на договорите по проекта, финансирани със средства от ЕСИФ.
Искането за допускане на касационно обжалване е основано на чл.280, ал.1, т.1 и т. 3 ГПК и чл.280, ал.2, пр.3 ГПК. Формулирани са следните въпроси: 1. Допустимо ли е съдът да прилага редакция на ЗОП /отм/, която не е действала към момента на изпращане на предварително обявление за публикуване в ОВ на ЕС, към който момент следва да се преценят изискванията на ЗОП /отм./ към съдържанието на предварителното обявление за възлагане на обществена поръчка; 2. Допустимо ли е да се презюмира от страна на съда настъпването на вреда на бюджета на ЕС, без да е налице законоустановена презумпция за това; 3. Прилага ли се по аналогия чл.25, ал.2 ЗОП /отм./ спрямо предварителното обявление относно неговото съдържание; 4. Явява ли се ограничително спрямо участниците в процедура по ЗОП /отм./ поставено от възложителя изискване за специфичен професионален опит, ако изискването не е поставено към участниците, а към член на експертния състав на участниците; 5. Може ли съдът да основе решението си само на избрани от него доказателства, без да обсъди останалите събрани по делото доказателства; 6. Изпълнението на финансова корекция чрез неизплащане на пълния размер на безвъзмездната финансова помощ по отношение на отчетените допустими разходи от страна на финансиращата организация към бенефициента, поради наложена финансова корекция, съставлява ли прихващане в рамките на насрещните права и задължения на страните по договор за бъзвъзмездна финансова помощ. При изпълнение на наложена финансова корекция в контекста на продължаващо изпълнение и налични задължения за финансиране, следва ли да се приемат за приложими правилата на чл.103 и чл.104 ЗЗД. Налице ли са предпоставките за осъществяване на прихващане при наличие на оспорване на решение за налагане на финансова корекция, чрез подадено писмено възражение, и в кой момент влиза в сила акта за налагане на финансова корекция, с цел коректното му изпълнение. Чия е доказателствената тежест за установяване спазването на предпоставките за законосъобразно прихващане; 7. Към датата на налагане на финансовата корекция – 13.03.2015 г., съставляват ли засегнати от нарушението разходи – разходите, финансирани от националния бюджет и от бюджета на общината и съответно, налице ли е вземане за финансова корекция по отношение на националното и общинско финансиране; 8. В контекста на разбирането, че финансовата корекция не е санкция, следва ли да е налице виновно поведение на икономическия субект, за да се квалифицира извършеното от него действие/бездействие, довело до нарушаване на националното или общностното законодателство, имащо за своя последица нанасянето или потенциалната опасност от нанасяне на вреда на бюджета на Общността като нередност и 9. При направено искане, следва ли гражданският съд да осъществява съдебен контрол по отношение на решение на административен орган, прието в рамките на неговата оперативна самостоятелност, когато административният орган се явява равнопоставена страна в договорни отношения. Допълнителната селективна предпоставка по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК, с позоваване на приложена практика на ВКС, се поддържа по петия въпрос, както и по въпроси №№ 3 и 4, с позоваване на практика на ВАС /в които е налице позоваване и на решения на СЕС/, като по последните евентуално се сочи и т.3 на чл.280, ал.1 ГПК. По останалите въпроси се твърди допълнителното основание по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК, а по въпроси №№ 7 и 9 се сочи, че следва да бъдат разгледани и в контекста на очевидна неправилност по см. на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК. Поддържаното самостоятелно основание за достъп до касация е основано на доводи за: противоречие на правните изводи на САС за наличие на фактическия състав на „нередност” по см. на чл.2, ал.7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 и на чл.1, §2 от Регламент (ЕО) № 2988/1995 г. на Съвета и понятието „нередност” по тези Регламенти и прилагане на несъществуваща правна норма на ЗОП към датата на изпращане на предварителното обявление за публикуване в ОВ на ЕС.
От ответника по касация – Министерство на околната среда и водите, чрез процесуален пълномощник, е постъпил писмен отговор в срока по чл.287, ал.1 ГПК, в който се оспорват твърденията в жалбата и в изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна, при спазване на преклузивния срок по чл.283 ГПК, насочена е срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт и отговаря на изискванията за редовност.
За да постанови атакуваното решение за отхвърляне на предявения иск по чл.79, ал.1 ЗЗД, въззивният съдебен състав, след самостоятелна преценка на доказателствения материал по делото, е приел за установено следното: сключен на 15.11.2012 г. между Министерство на околната среда и водите – договарящ орган, и ищцовата община – бенефициент, договор за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2007-2013 г.”, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на ЕО за проект „Реконструкция и модернизация на пречиствателна станция за отпадъчни води – Поморие и реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежа на [населено място], при подробно обсъждане от съда на релевантни за спора договорни клаузи, вкл. и от Общите и Специални условия на договора. Въззивният съдебен състав е преценил поотделно всяко едно от установените от УО нарушения на откритите процедури по ЗОП и сключените договори № Д-23 от 20.01.2014 г. , № Д-22 от 20.01.2014 г. и договор № Д-555 от 14.11.2013 г., обективирани в писма изх. № 08-00-994/27.02.2014 г. и изх. № 08-00-1182/13.03.2015 г., за които са наложени финансови корекции в размери на по 5 % от стойността на договорите.
По отношение на констатираните нарушения по договор № Д-555/14.11.2013 г., въззивният съд е приел, че в предварителното обявление, публикувано в ОВ на ЕС липсва информация за прогнозната стойност на поръчката за разлика от обявлението, изпратено до Агенцията за обществени поръчки за вписване в Регистъра на обществените поръчки /РОП/. В тази насока разпоредбата на чл.25, ал.2 ЗОП /отм./ е тълкувана във вр. с чл.45а, ал.11, т.1 от с.з., според която, възложителите са длъжни да попълват една и съща информация в документите, изпращани до „Официален вестник” на Европейския съюз, и в тези, изпращани до РОП, като при различие в тази информация, за вярна се смята публикуваната в ОФ на ЕС/ чл.45а, ал.12/. Изведен е извод, че с неспазването на посочените разпоредби се поставят в значително по-неизгодно положение заинтересованите лица от целия ЕС, разполагащи с непълна информация спрямо пълната информация, публикувана в РОП и по този начин се нарушават основни принципи при провеждане на обществени поръчки – публичност, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. За приложима е счетена Методологията за определяне на финансови корекции, с оглед на момента на идентифициране на нарушението. Решаващият състав е приел за доказано и нарушението, изразяващо се в недостатъчен срок за получаване на документацията за участие в обществената поръчка, който е по-малък от 80% от общия срок за подаване на оферти, като се е позовал на установеното съотношение между срока за достъп/получаване на документацията и срока за получаване на офертите, съгл. Приложение към Методологията.
По отношение на констатираните нарушения по останалите два договора, изразяващи се в незаконосъобразен срок за получаване на оферти и недостатъчен срок за получаване на документацията за участие в обществената поръчка, апелативният съд е препратил към аргументите по отношение на първия обсъден договор. Що се отнася до заложеното ограничително изискване /в обявлението и документацията/ за ключов експерт № 2 – резидент инженер – специфичен професионален опит и упражняването на строителен надзор на минимум два обекта по ЗУТ, решаващият състав е приел, че то е недопустимо, предвид целта на Европейските фондове. Въведените нови изисквания към участниците, противоречащи на тези, въведени с първоначалната документация и обявление, извършено с разяснение, и то една седмица преди крайния срок за подаване на офертите, са възприети от съда като ограничително изискване, проявило възпиращ и ограничителен ефект.
Въззивният съд е приел, че посочените нарушения съставляват нарушения на нормите на ЗОП и представляват нередност по см. на чл.2, ал.7 от Регламент № 1083/2006 и на чл.1, § 1 от Регламент № 2988/95, като са изложени подробни правни мотиви, с позоваване и на практика на СЕС – решение по съединени дела С-240/14 и С-261/14, решение по дела С-406/14, С-410/13 и С-465/10. Според посочените решения на СЕС: нарушението на правото на Съюза представлява нередност по см. на първия посочен Регламент само ако има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в него, като няма изискване за доказване наличието на точно финансово изражение; Незачитането на националното право представлява действие, което може да засегне финансовите интереси на Съюза по същия начин като действие, което нарушава норми на Съюза. В съобразителната част към решението САС е преценил правната характеристика на финансовата корекция при неспазване на условията за получаването на облагата, а извън оперативната самостоятелност на ответното министерство е определяне на размера на финансовата корекция, а таблицата с размерите на финансовите корекции, приложена към договора, е била известна на ответника.
Настоящият съдебен състав на ВКС намира, че не е налице основание за допускане на касационно обжалване на атакувания съдебен акт.
Поставените от касационния жалбоподател въпроси, свързани с приложимата редакция на чл.25, ал.2 ЗОП /отм./ и въобще с приложението на посочената норма спрямо предварителното обявление, не попадат в обхвата на основната селективна предпоставка по чл.280, ал.1 ГПК. Преди всичко, първият въпрос не се основава на изведените от съда правни изводи, т.к. при постановяване на решението не е съобразено по-късно прието изменение на ЗОП /ДВ бр.40 от 2014 г./ относно минималното изискуемо съдържание на информацията, която следва да съдържа предварителното обявление за обществена поръчка, по-конкретно данни за прогнозната стойност на поръчката. Както е видно от съобразителната част към решението, САС е тълкувал разпоредбата на чл.25, ал.2 ЗОП /отм./ в редакцията към момента на изпращане на предварителното обявление за публикуване, но във връзка с чл.45а, ал.11, т.1 ЗОП, при съобразяване на презумираната вярност на информацията, публикувана в „Официален вестник” на ЕС съгл. чл.45а, ал.12 с.з. Същевременно, макар въззивният съд да не е изложил изрични мотиви относно приложимостта на предвидените в чл.25, ал. ЗОП /отм./ изисквания за съдържанието на предварителното обявление, липсват данни за „прилагане по аналогия” на тази разпоредба, както се твърди от касатора. В случая, решаващият съдебен състав се е позовал на разпоредби от ЗОП /отм./, касаещи изпращането на информация до ЕК, които са приложими и за предварителните обявления.
Поставеният втори въпрос е изведен въз основа на твърдения на касатора, че съдът е презюмирал настъпването на вреда на бюджета, които твърдения са несъответстващи на подробните правни изводи на САС, изведени и при пълно зачитане на задължителната практика на СЕС.
Формулираните в изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК въпроси под №№ 4 и 7 не удовлетворяват общата предпоставка за достъп до касация /разяснена и в т. 1 от Тълкувателно решение № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС/, тъй като са изцяло съотносими към правилността на атакувания съдебен акт. Отговорът на тези въпроси предпоставя извършване на същинска касационна проверка за законосъобразност и обоснованост, която обаче е извън обхвата на селективното производство. В задължителните за съдилищата мотиви към т.1 от цитирания акт на нормативно тълкуване изрично е акцентирано върху липсата на тъждество между основанията за допускане на касационно обжалване и основанията по чл.281, т.3 ГПК, която не е отчетена при поставяне на въпросите.
Решаващият състав не е формирал решаваща за изхода на делото правна воля за начина на реализиране на наложена финансова корекция и дали при изпълнението на последната са приложими правилата на чл.103 и чл.104 ГПК, нито по въпроса – дали поведението на икономическия субект следва да е виновно. Поради това, въпроси №№ 6 и 8 от изложението към жалбата следва да се преценят като несъотносими.
Последният правен въпрос също не попада в обхвата на основната предпоставка за допускане на касационно разглеждане на делото, т.к. чрез него касационният жалбоподател всъщност оспорва правилността на извода на апелативния съд /изведен при отчитане на цитирана практика на СЕС/, че определянето на размера на финансовата корекция е извън оперативната самостоятелност на ответното министерство.
По отношение на процесуалноправния въпрос – за задължението на въззивния съд да мотивира решението си съгл. изискванията на чл.236, ал.2 ГПК, то видно от съдържанието на мотивите към атакувания съдебен акт, не би могло да се приеме, ме е допуснато отклонение от практиката на ВКС, на която се позовава касатора.
Не се установява наличие и на поддържаното самостоятелно основание за достъп до касация.
За да е налице очевидна неправилност по смисъла на чл.280, ал.2,пр.3 ГПК, е необходимо съдебното решение да страда от особено тежък порок, който може да се констатира, без да е необходим анализ и преценка за законосъобразност и обоснованост. Очевидна неправилност би била налице, когато съдът е приложил несъществуващ /отменен или изменен/ закон, или законът е приложен в неговия противоположен смисъл, или е налице явна необоснованост в резултат на грубо нарушение на правилата на формалната логика. В случая, касаторът е обосновал твърдяната очевидна неправилност на атакуваното решение с доводи, релевантни към поддържаните основания за касиране по чл.281, т.3 ГПК, а тяхната преценка би могла да се извърши само при вече допуснат касационен контрол в някоя от хипотезите по чл.280, ал.1 ГПК, но не и в селективния стадий.
Предвид горното, Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, второ отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение с № 488 от 27.02.2019 г. по т.д. № 4719/2018 г. на Апелативен съд – София, Търговска колегия, 9 състав.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: