Определение №211 от 42430 по търг. дело №2052/2052 на 1-во тър. отделение, Търговска колегия на ВКС

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 211

[населено място], 01.03.2016 год.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в закрито заседание на първи февруари през две хиляди и шестнадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТОТКА КАЛЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ВЕРОНИКА НИКОЛОВА
КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА

като изслуша докладваното от съдия Генковска т.д. № 2052 по описа за 2015 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място], представлявано от управителя Г. В. А., чрез процесуалния представител адв. Г. Н. срещу решение № 15/20.01.2015 г. по в.т.д. № 681/2014г. на Варненски апелативен съд, с което е отменено решение № 779/25.07.2014г. по т.д. № 2073/2013г. на Варненски окръжен съд в частта, с която е уважен искът на касатора против МУ„ Проф. д-р П. С.”, [населено място] за сумата от 152 307лв., представляваща неизплатена част от възнаграждение за извършени допълнителни СМР за обект „ Сграда – Факултет „Дентална медицина” ” ведно със законната лихва върху главницата от датата на предявяване на иска – 29.10.2013 г. до окончателното изплащане на сумата, на осн. чл.266, ал.1 ЗЗД, като вместо него е постановено друго за отхвърляне на иска по чл.266, ал.1 ЗЗД за сумата от 152 307 лв. и е потвърдено решение № 779/25.07.2014г. по т.д. № 2073/2013г. на Варненски окръжен съд в частта, с която е отхвърлен искът на касатора против МУ„ Проф. д-р П. С.”, [населено място] за разликата над 152 307лв. до 182 764,40лв., представляваща ДДС, дължим като неизплатена част от възнаграждение за извършени допълнителни СМР за обект „ Сграда – Факултет „Дентална медицина””, на осн. чл.266, ал.1 ЗЗД.
Касаторът поддържа, че решението е неправилно, както и че са налице предпоставките по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационно обжалване.
Ответникът МУ„ Проф. д-р П. С.”, [населено място], чрез пълномощника си адв.И. В., оспорва наличието на основания по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационната жалба до касационен контрол и нейната основателност по същество.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, І отделение, след като разгледа касационната жалба и извърши преценка на предпоставките по чл.280, ал.1 ГПК, констатира следното:
Касационната жалба е редовна – подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК.
За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че претендираните от касатора СМР са извършени от последния допълнително извън обема на възложеното по договори за изработка с ответника по касацията от 01.09.2006г., 14.01.2008г. и 31.10.2008г., т.е. по самостоятелен договор за изработка. За същите СМР е бил съставен Протокол обр.№19 от 31.10.2008г., подписан за инвеститор и за изпълнител от представители. След преценка на заключенията по назначените СТЕ апелативният съд е направил извод, че посочените по протокола работи са изпълнени реално, като до извършването им се е стигнало поради промени в проекта на изгражданата сграда. Същите промени са били отразени в екзекутивната документация и в заповедната книга. Кредитирал е заключенията на вещите лица, че между СМР по Протокол обр.№ 19 и упоменатите в писмените договори е налице функционална връзка, като изрично съдът се е позовал на констатацията, че строежът „Факултет по дентална медицина” не е възможно да бъде пуснат в експлоатация без извършването на процесните СМР, т.е. не е възможно сградата да функционира по предназначение без тези СМР. Апелативната инстанция е зачела свидетелските показания, съобразно които е приела за доказано, че Протокол обр.№ 15 е бил съставен на 08.09.2008г., когато е направено откриване на сградата, като след месец юни 2008г. работата по обекта е била приключила и не са извършвани повече СМР. ВнАС като е изходил от горното и предвид характера на акта, представляващ Протокол обр. № 15 – с него се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя, вкл. цялата екзекутивна документация и пр., както и с оглед на обстоятелството, че цитираният протокол е бил подписан от ректора на МУ, е намерил, че за приемане на процесните СМР следва да се счете датата на съставяне на Протокол обр. № 15 – 08.09.2008г. Решаващият съд е приложил нормата на чл.114, ал.2 ЗЗД – давността за вземането на изпълнителя за възнаграждение за изработеното започва да тече от деня, в който задължението за плащане на това възнаграждение е възникнало. На осн. чл.266, ал.1 ЗЗД съдът е съобразил, че това е моментът на приемане на работата. Въззивната инстанция е намерила, че от датата на приемане на работата – 08.09.2008г. до завеждане на иска 29.10.2013г. са изтекли пет години, т.е. вземането спрямо възложителя е погасено по давност. Подписването на процесния протокол обр. № 19/31.10.2008г. според решаващият съд не представлява признание на дълга. Този извод е бил мотивиран с два довода: 1/ за неподписване на протокола от надлежен представител на инвеститора, доколкото е прието, че подписалият инж. И. П. не е длъжностно лице на инвеститора и сключените между него и [фирма] граждански договори касаят инвеститорския контрол за определени части по инвестиционния проект, а не за целия обект; 2/ за да е налице признание по см. на чл.116, б. „а” ЗЗД, същото следва да се отнася до съществуване на самото задължение, а не само до наличие на фактите, от които произхожда, а в случая не е било налице признание на последиците от фактическия състав. Допълнително ВнАС е изложил и съображения за недължимост на сумата, представляваща ДДС, тъй като по процесните договори възнаграждението изрично е уговорено без ДДС, а и изпълнителят не е издал данъчна фактура и не е начислил ДДС за допълнително извършените СМР. Отделно от това съдът е съобразил, че касаторът в исковата молба не е заявил претенцията си с ДДС.
В изложението към касационната жалба по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът поставя следните въпроси: 1/ Когато в хода на изпълнението на договор за строителство, сключен по реда на ЗОП, се наложи извършване на допълнителни работи, невключени в предмета на първоначалния договор и същите бъдат осъществени от изпълнителя със знанието и без противопоставяне от страна на възложителя и бъдат одобрени от него, как следва да се квалифицира претенцията за тяхното заплащане – като иск за реално изпълнение на задължение за заплащане на възнаграждение съгл. чл.79, ал.1 вр. чл.266 ЗЗД или съобразно правилата на воденето на чужда работа без пълномощие и за недопускане на неоснователно обогатяване? Позовава се на допълнително основание по чл.280, ал.1, т.1 ГПК- противоречие между обжалваното решение и задължителната практика по чл.290 ГПК по решение № 219/04.02.2014г. по т.д. № 871/2012г. на ВКС , І т.о. ; решение № 60/25.03.2013г. по т.д. № 475/2012г. на ВКС , ІІ т.о.; решение № 12/28.02.2014г. по т.д. № 1037/2012г. на ВКС, ІІ т.о. 2/ Обвързващо ли е длъжника – ЮЛ признанието за наличието на парично задължение към търговско дружество, обективирано в съставен протокол за приемане на извършените СМР с посочване на подлежащите на заплащане стойности, когато същото е направено от служител на търговец, на който е възложено упражняването на инвеститорски контрол в процеса на строителството и след като е научил за него възложителят не се е противопоставил, или за да е противопоставимо и породи прекъсващ спрямо давността за вземането ефект, е необходимо това признание да е направено от негов законен представител ? Касаторът въвежда като селективен критерий този по чл.280, ал.1, т.3 ГПК – разглеждането на втория въпрос ще е от значение за развитие на правото, тъй като по този начин ще се формира задължителна съдебна практика, каквато по същия въпрос липсва. 3/ Когато в отговора на исковата молба ответникът не е заявил изрично възражение за изтекла погасителна давност, а само констатация, че вземането по едно от претендираните конкуриращи се основания е погасено по давност, допустимо ли е въззивният съд да се занимае с основателността му ? Касаторът счита, че произнасянето на въззивния съд по този въпрос е в противоречие със задължителната практика по т.4 от ТР №1/2013г. по тълк.д. № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС. 4/ Длъжен ли е въззивният съд, когато констатира, че дадената от първата инстанция правна квалификация на иска като такъв на извъндоговорно основание е неправилна, за което липсва оплакване във въззивната жалба и не се налага събирането на нови доказателства, да извърши нов доклад по делото, в който в съответствие с чл.146, ал.1, т.2 ГПК да посочи действителното правно естество на правата, претендирани от ищеца, на насрещните права и възраженията на ответника и укаже релевантните за спора факти, които подлежат на доказване? Произнасяното на ВнАС по четвърти въпрос според касатора е в противоречие със задължителна практика – по т.2 от ТР №1/2013г. по тълк.д. № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС. 5/Следва ли съдът, при формиране на вътрешното си убеждение по конкретен правен спор, да обсъди в мотивите на решението си всички релевантни за спора доказателства, както и доводите и възраженията на страните във връзка с тях? Касаторът обосновава наличие на допълнителен критерий по чл.280, ал.1, т.1 ГПК, като счита че е налице противоречие между произнасянето по този въпрос в обжалваното решение и в решенията по чл.290 ГПК, а именно : решение № 175/11.07.2012г. по гр.д. № 1855/2010г. на ВКС , ІV гр.о. ; решение № 126/09.05.2011г. по гр.д. № 421/2009г. на ВКС , ІV гр.о.; решение № 443/25.10.2011г. по гр.д. № 166/2011г. на ВКС, ІV гр.о.; решение № 315/20.12.2013г. по гр.д. № 1460/2012г. на ВКС, ІІІ гр.о. 6/ Когато се претендира стойност на СМР, извършени на извъндоговорно основание по правилата на водене на чужда работа без пълномощие, които представляват облагаеми доставки по смисъла на чл.2, т.1 ЗДДС, необходимо ли е, за да бъде присъден дължимият ДДС по тази доставка, като част от претендираната цена за нея, това да бъде заявено изрично в исковата молба, или и в този случай действа презумпцията по чл.67, ал.2 и ал.3 ЗДДС и следва да се приеме, че при липса на изрично уточнение дължимият ДДС по доставката се счита за инкорпориран в размера на исковата претенция? По този въпрос касаторът се позовава на допълнително основание по чл.280, ал.1, т.3 ГПК.
Съгласно разпоредбата на чл.280, ал.1 ГПК и според разясненията, дадени в ТР № 1/19.02.2010г. по тълк.д.№ 1/2009г. на ОСГТК на ВКС материалноправният или процесуалноправният въпрос от значение за изхода по конкретното дело е този, който е включен в предмета на спора, и е обусловил правната воля на съда, обективирана в решението му. Едновременно с това е необходимо касаторът да обоснове и допълнително основание по см. на чл.280, ал.1, т.1 – т.3 ГПК за допускане на касационно обжалване – правният въпрос трябва да е решен в противоречие с практиката на ВКС, решаван противоречиво от съдилищата или имащ значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото.
По първия поставен въпрос съдът намира, че въззивният съд се е произнесъл с обжалваното решение като при така наведените фактически твърдения е дал квалификация на иска по чл.266, ал.1 ЗЗД. Даденото разрешение не е в противоречие с цитираната от касатора практика. Решение № 219/04.02.2014г. по т.д. № 871/2012г. на ВКС, І т.о. и решение № 12/28.02.2014г. по т.д. № 1037/2012г. на ВКС, ІІ т.о. не касаят повдигнатия въпрос, тъй като са постановени по казус, засягащ извършване на СМР по нищожен договор за изработка в имот собственост на трето за спора лице. Решение № 60/25.03.2013г. по т.д. № 475/2012г. на ВКС, ІІ т.о. е по допуснат по чл.290 ГПК въпрос относно приемане на заключение на вещо лице с оглед на събраните по делото други доказателства и за това какво включва обезщетението по чл.61, ал.1 ЗЗД, когато са извършени СМР извън предмета на договора за строителство. Следва да се има предвид съществуващата практика по чл.290 ГПК, на която се е позовал и въззивният съд в обжалваното решение – Решение № 82/19.07.2011г. по т.д. № 658/2010г. на ВКС, II т.о. В този съдебен акт е изразено принципното становище, че не е допустимо изменение на параметрите на сключен по реда на ЗОП договор, несъответстващо на параметрите на обществената поръчка, в изпълнение на която е сключен. Наред с това, касационният състав изрично е посочил, че в хода на изпълнението на сключен по реда на ЗОП договор може да се установи необходимостта от извършване на допълнителни видове работи, което не съставлява изменение на постигнатото съгласие, но би могло да се преценява и като самостоятелен договор за изработка, чието изпълнение и съответно приемане на работата обуславя отговорността на възложителя по чл.266, ал.1 ЗЗД. Следователно не е изпълнено изискването за наличие на селективен критерий по чл.280, ал.1, т.1 ГПК за допускане на обжалваното въззивно решение по първия поставен въпрос.
По втория поставен въпрос не е осъществена общата предпоставка по чл.280, ал.1 ГПК . ВнАС не е направил извод, че признанието на дълга, за да обвързва валидно юридическото лице-длъжник следва да изхожда само от неговия законен представител. Освен това въззивният съд е приел, че процесният протокол обр.19 не е подписан от надлежно овластен представител на възложителя. Дали подписалото за възложител този документ лице е представител на МУ-В. / възлагането на дейност по инвеститорски контрол в конкретния случай съобразно параметрите на договореното включва ли в обема си и възможността да се признават задължения за заплащане на извършени СМР/ е въпрос на обсъждане на доказателствата по делото, т.е. засяга правилността на обжалваното решение и в този смисъл е необхванат от проверката по селекция на касационната жалба, която следва да извърши настоящата инстанция по чл.288 ГПК.
По третия поставен въпрос за разглеждане на възражението за погасяване по давност на претенцията изрично апелативният съд е констатирал, че следва да се произнесе по това възражение, тъй като то е било формулирано с отговора на исковата молба. / л.223 по първоинстанционното дело/. Оплакването на касатора е, че съдът се е произнесъл служебно по въпроса за погасителната давност, тъй като в отговора на исковата молба ответникът бил направил само констатация, че е изтекла погасителна давност за претендираните главница и изтекли лихви, а не и изрично възражение, че същата е довела до погасяване на материалното право. Настоящият състав на ВКС намира, че въззивният съд се е произнесъл по повдигнатия въпрос в съответствие с разясненията по т.4 от ТР №1/2013г. по тълк.д. № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС, според които с изтичането на срока за отговор се преклудира възможността ответникът да противопоставя възражения, основани на съществуващи и известни нему към този момент факти. Съобразно служебно известна на съда практика на ВКС по чл.290 ГПК : Решение № 186/ 19.06.2013 г. по гр.д. № 927/2012г. на ВКС , ГК , IV г.о. позоваване на погасителна давност от ответника в процеса означава, че освен изтичане на определен срок от време, за да настъпи погасителният ефект трябва да бъде направено и волеизявление от длъжника, че иска да се ползва от давността, като възражението за изтекла погасителна давност може да се направи само тогава, когато титулярът на вземането, за което е изтекла давността, иска да получи изпълнение. Следователно достатъчно е наличието на волеизявление на ответника, че исковата претенция е погасена по давност и не е необходимо, за да се приеме, че е налице надлежно въведено в процеса възражение за давност, ответникът да очертае изрично отделните елементи от фактическия състав на давността и едновременно с това да посочи правните й последици. Поради което и произнасянето на апелативната инстанция в обжалваното решение по формулирания от касатора трети въпрос не е в отклонение от задължителната практика на ВКС.
Неотносимостта на четвърти въпрос към допускането на касационния контрол произтича от обстоятелството, че същия съдържа твърдението на касатора, че въззивният съд е променил правната квалификация на предявения иск, без в действителност такава промяна да е извършена. И двете инстанции по същество са разгледали претенцията като такава за дължимо възнаграждение по договор за изработка, но с оглед преценката на доказателствата са направили различни изводи относно съществуването на вземането. Това обаче не означава, че е извършена промяна в правната квалификация на спорното право, както неоснователно се поддържа от касатора. Ето защо, не може да се счете, че е налице както общата предпоставка по чл. 280, ал. 1 ГПК, така и твърдяното противоречие с т. 2 на ТР № 1 от 09.12.2013 г. на ОСГТК на ВКС.
ВКС намира, че поставеният от касатора пети въпрос не покрива изискването за наличие на общо основание за допускане на касационно обжалване на въззивното решение на ВнАС. Той е поставен в аспект на несъгласие на страната с изводите, които решаващият съд е направил при обсъждане на конкретно доказателство – протокол обр.19. Следователно не е налице необсъждане на релевантно за спора доказателство, а евентуално допуснато от съда нарушение на материалния закон и необоснованост, т.е. наведени касационни основания по чл.281, т.3 ГПК, неподлежащи на проверка в тази фаза на касационното производство.
По последния шести въпрос не е налице произнасяне от въззивния съд, доколкото не е била разглеждана претенция с правна квалификация по чл.61 ЗЗД и допустимо ли е претендиране на ДДС като част от стойността на това обезщетение. Следователно липсва общо основание по см. на чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационно обжалване.
С оглед изложеното настоящият състав намира, че не следва да се допуска касационно обжалване на въззивното решение на ВнАС.
Искането на ответника за присъждане на разноски пред настоящата инстанция е неоснователно с оглед разясненията по т. 1 от ТР № 6 / 2012г. на ОСГТК на ВКС. Не се доказва договореното по договора за правна помощ възнаграждение за процесуално представителство да е било действително заплатено, доколкото уговорката е плащането да се извърши по банков път, а липсват писмени доказателства за това.
Мотивиран от горното, Върховният касационен съд

О П Р Е Д Е Л И :

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 15/20.01.2015 г. по в.т.д. № 681/2014г. на Варненски апелативен съд.
Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.

Оценете статията

Вашият коментар

Вашият имейл адрес няма да бъде публикуван.