5
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№343
С..29.05.2017 г.
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в закрито заседание на деветнадесети април две хиляди и седемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: БОЯН БАЛЕВСКИ
ПЕТЯ ХОРОЗОВА
изслуша докладваното от председателя /съдия/ Татяна Върбанова
т.дело № 206/2017 година
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма], ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], срещу решение № 1964 от 21.10.2016 г. по т.д. № 3265/2016 г. на Апелативен съд – С., Търговско отделение, шести състав, с което е потвърдено решението на Софийски градски съд, VІ-15 състав по т.д. № 4373/2014 г. за уважаване на предявения от [фирма] иск с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД за сумата 52 440.96 лв. – неизплатено възнаграждение по договор от 22.01.2013 г. за извършване на СМР за укрепване на напречното сечение и стабилизиране на коритото на р.Блато в чертите на [населено място], ведно със законната лихва от 27.06.2014 г. и за отхвърляне на предявеното от ответника възражение за съдебно прихващане с вземане по чл.265, ал.1,предл.2 ЗЗД за сумата 16 217.03 лв. – разноски за отстраняване на недостатъци на извършената от ищеца работа по договора от 22.01.2013 г., представляващи разходи за депониране на земна маса.
В жалбата се поддържат касационни доводи за неправилност на въззивното решение на основанията по чл.281, т.3 ГПК, с искане за неговото касиране, с произтичащите от това правни последици. Твърди, че стойността на приетите СМР е заплатена и липсват данни за изменение на процесния договор, съответно не е доказано, че ищецът е извършил СМР, чието заплащане се претендира. Според касатора, въззивният съд неправилно е основал решението си на кредитирани свидетелски показания и на косвени писмени доказателства, които първоинстанционният съд не е възприел.
В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК искането за допускане на касационно обжалване е основано на следните въпроси: 1. С какви доказателства следва да бъдат доказани/приети извършените СМР по вид, количество и стойност, съгласно договор за изработка; 2. От кой факт или момент възниква задължението на възложителя по договор за изработка за заплащане на възнаграждение за изработени и приети СМР и 3. При констатирано разминаване между договорените по вид СМР и претендираните от изпълнителя в повече извършени по вид, но неприети от възложителя СМР, следва ли за същите да се дължи възнаграждение. По тези въпроси общо се поддържат всички допълнителни предпоставки за достъп до касация, с позоваване на: решения по т.д. № 1428/2014 г. на ВКС, І т.о. и решение по т.д. № 729/2014 г., на ВКС, ІІ т.о.; решения на Софийски апелативен съд, за които липсват данни за влизане в сила, с изключение само на решение по т.д. № 46/2009 г.
Ответникът по касация – [фирма], ЕИК[ЕИК], чрез процесуалния си пълномощник, твърди липса на основание за допускане на касационно обжалване, а по същество поддържа доводи за неоснователност на жалбата. Подробни съображения са изложени в писмен отговор.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните по чл.280, ал.1 ГПК, приема следното:
Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, в рамките на преклузивния срок по чл. 283 ГПК.
За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел за безспорно установено следното: Наличието на валиден договор между страните от 22.01.2013 г., сключен в подизпълнение на договор от 26.11.2012 г. между [фирма]/сега [фирма]/, в качеството му на възложител и [фирма] – изпълнител, като последният договор е сключен в изпълнение на сключен по реда на ЗОП договор между [община] и [фирма]; По силата на процесния договор ответникът [фирма] е възложил на ищцовото дружество [фирма] извършването на СМР за укрепване на напречното сечение и стабилизиране на коритото на р.Блато в чертите на [населено място], какъвто предмет има и подизпълнителския договор от 26.11.2012 г., като видовете СМР, количествата и единичните цени са посочени в Приложение № 1, на обща стойност 192 344.22 лв.; Целият обект, предмет на договора, сключен по реда на ЗОП е приет с констативен акт от 08.04.2013 г., като е издадено разрешение за ползване; В изпълнение на договора от 26.11.2012 г. [фирма] е заплатил на ответника общо 432 570.26 лева, а в изпълнение на процесния договор ответникът е заплатил на ищеца общо 81 904 лв.,без ДДС.
Съобразявайки в цялост обема на обществената поръчка и процентното съотношение на възложеното с последващите подизпълнителски договори, претендираните от ищеца незаплатени СМР и заплатените от ответника около 51 % от общата договорена цена, въззивният състав е извел извод, че всъщност спора е за 27 % от обема на СМР по договора, за които ответникът поддържа, че е изпълнил сам. Спрямо така очертания спорен предмет, в зависимост от доводите на страните, доказателствения материал и предвид оплакванията в жалбата, решаващият състав на АС-София е извел изводи, че крайният дължим резултат на цялата обществена поръчка, част от който е дължимият резултат по процесния договор и безспорно установените действия по фактическото извършване от ищеца на СМР по целия договорен с ответника участък от 1.3 км, са достатъчни за доказване изпълнението от страна на ищеца и на спорните 27 % от обема на възложените СМР. Констатирано е, че липсват доказателства за извършени от ответника СМР в участъка на ищеца, или за извършването им от друг изпълнител. Въззивният съд се е позовал на показанията на свидетелите М. и Д., които са установили, че именно ищецът е изпълнил претендирания обем от възложените с процесния договор СМР. Установеното от тези свидетели е преценено и с оглед останалите релевантни към доказване на изпълнението обстоятелства, вкл. и фактът, че всички необходими за този участък СМР са напълно завършени. Изразено е разбирането, че липсата на съставени и подписани от страните приемо-предавателни протоколи и на фактури, не обосновава доводите на въззивника, предвид възможността спорните обстоятелства да се доказват с всички допустими доказателствени средства.
Въззивният съдебен състав е извел извод, че с оглед доказаното изпълнение на СМР в претендирания от ищцовото дружество обем и след приспадане на извършените частични плащания, остава непогасена част от възнаграждението на изпълнителя в размер на 52 440.96 лв./ с ДДС/, съвпадащ с размера на исковата претенция.
Възражението за прихващане със сумата 16 217.03 лв. – разходи за депониране на изкопни маси, която дейност ответникът е поддържал, че е изпълнил вместо ищеца и тя е била включена в обема на възложените с процесния договор СМР, въззивният съд е приел за неоснователно. Основните съображения са за невъзможност за едновременна дължимост на вземане на ищеца за възнаграждение само за реално изпълнените СМР и насрещно вземане на ответника в размер на разходи за неизпълнени СМР.
Настоящият състав на Търговска колегия, второ отделение намира, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване.
Отговорът на поставените в изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК въпроси под № 1 и № 2, относими към доказване изпълнението по договора за изработка и приемането на работата от възложителя, и за допустимите доказателствени средства за тези обстоятелства, пряко предпоставят преценка за правилността на изведените от решаващия съдебен състав изводи, която обаче не попада в обхвата на производството по селекция на жалбите. В този смисъл са задължителните указания по приложение на процесуалния закон, дадени в мотивите към 1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. по тълк.дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС. Дори и да се приеме, че въпросите попадат в приложното поле на основния селективен критерий по чл.280, ал.1 ГПК, то в случая не може да се счете за доказано, че атакуваното въззивно решение по тези въпроси противоречи на решението по т.д. № 1428/2014 г. на ВКС, І т.о., на което се позовава дружеството – касатор. В посоченото решение е даден отговор по въпроса – от какъв факт произтича задължението на възложителя за заплащане на възнаграждение за изработеното, като липсват данни за отклонение от тази практика при постановяване на атакуваното по настоящото дело въззивно решение. Във всеки конкретен случай изводът дали е налице фактическо действие по приемане на изпълненото/изработеното е обусловен от съответните събрани по делото доказателства, чиято цялостна преценка е в рамките на правомощията на решаващия съд. При отговор на поставения правен въпрос по т.д. № 1428/2014 г. съдебният състав на ВКС, І т.о. е изразил становище и по доказателствената тежест в хипотеза на оспорване от страна на възложителя, че е получил изработено от изпълнителя, като това становище не противоречи на изразеното в обжалваното решение разбиране. Независимо от правилно разпределената доказателствена тежест по настоящото дело, въззивният съд е констатирал липса на ангажирани от ответника надлежни доказателства в подкрепа на твърденията, че част от работата не е извършена от претендиращия възнаграждението изпълнител.
Позоваването от страна на касатора на решение по т.д. № 729/2014 г. на ВКС, ІІ т.о. е неоснователно, тъй като в този съдебен акт не е даден отговор на идентични с поставените правни въпроси.
При наличие на съдебна практика, попадаща в обхвата на т.1 на чл.280, ал.1 ГПК, не следва да се преценява приложеното решение по т.д. № 46/2009 г. на Софийски апелативен съд, единствено за което има данни за влизането му в сила. Алтернативно поддържаната допълнителна предпоставка по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК е бланкетна, затова не се дължи произнасяне по нея.
Поставеният от касатора трети правен въпрос е изцяло неотносим, тъй като допълнително извършени от ищцовото дружество СМР са извън предмета на делото и извън предмета на въззивното решение.
При този изход на делото на ответника по касация се дължат разноски в размер на 3 283.20 лева, съобразно приложените към отговора на жалбата писмени доказателства и своевременно направеното искане по чл.78, ал.3 ГПК.
По изложените съображения, Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, второ отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ решение № 1964 от 21.10.2016 г. по т.д. № 3265/2016 г. на Апелативен съд – С., Търговско отделение, шести състав.
ОСЪЖДА [фирма] да заплати на [фирма] сумата 3 283.20 /три хиляди двеста осемдесет и три лева и двадесет стотинки/ лева разноски за настоящото производство.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: