О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 396
гр. София, 20.06.2017 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в закрито заседание на дванадесети юни през две хиляди и седемнадесета година, в състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТОТКА КАЛЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ВЕРОНИКА НИКОЛОВА
КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА
като изслуша докладваното от съдия Николова т. д. №1100 по описа за 2017г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на М. С. Д. срещу решение №405 от 15.12.2016г. по в.т.д. №701/2016г. на Пловдивски апелативен съд, в частта, с която е потвърдено постановеното от Старозагорски окръжен съд решение от 12.07.2016г. по гр.д. №273/2015г., в частта, с която е прието за установено по иска на [фирма] срещу М. С. Д., съществуването на вземане на ищеца по запис на заповед от 07.11.2007г., за сумата 39 328,93 лева, ведно със законната лихва върху главницата, считано от 23.04.2015г. до изплащане на вземането, както и сумата 40 174,50 лева, представляваща възнаградителна лихва за периода от 08.11.2007г. до 23.04.2015г., за което е издадена заповед за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК, по ч.гр.д. №897/2015г. по описа на Казанлъшки районен съд.
В касационната жалба се сочи, че обжалваното решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон и на съдопроизводствените правила, както е и необосновано. Жалбоподателят счита, че съдът неправилно е определил падежа на вземането по записа на заповед, като е приел, че същото е станало изискуемо с предявяването на записа на заповед на авалиста. Поддържа, че вземането е станало изискуемо на основание чл.617 от ТЗ с постановяването на решение за откриване на производството по несъстоятелност по отношение на дружеството – издател. Евентуално поддържа, че записът на заповед, послужил като основание за издаване на заповедта по чл.417 от ГПК, изобщо не е бил предявяван за плащане на издателя, съответно към момента на издаването на заповедта за изпълнение вземането не е било изискуемо. Прави оплаквания и че въззивният съд неправилно е преценил предпоставките по чл.47 от ГПК за редовността на връчването на нотариалната покана, с която процесният запис на заповед му е бил предявен в качеството на авалист.
Допускането на касационното обжалване се основава на предпоставките по чл.280 ал.1 т.1 от ГПК. Касаторът поддържа, че съдът се е произнесъл по правните въпроси относно необходимостта от предявяване на записа на заповед на издателя като условие за настъпване на изискуемостта на вземането спрямо всеки от солидарните длъжници – издател и авалист, както и относно приложението на чл.47 ал.1 от ГПК при връчването на нотариалните покани. Твърди, че първият въпрос е разрешен в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в решение №206/06.04.2015г. по т.д.№3701/2013г. на ВКС, ТК, ІІ т.о., както и в определение №45/13.01.2014г. по ч.т.д.№2880/2013г. на ВКС, ТК, І т.о., определение №144/02.03.2012г. по ч.т.д.№15/2012г. на ВКС, ТК, ІІ т.о. постановени по реда на чл.274 ал.3 от ГПК, а вторият въпрос е разрешен в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в определение №45/13.01.2014г. по ч.т.д.№2880/2013г. на ВКС, ТК, І т.о., определение №144/02.03.2012г. по ч.т.д.№15/2012г. на ВКС, ТК, ІІ т.о., постановени по реда на чл.274 ал.3 от ГПК.
Ответникът [фирма], [населено място], счита, че не са налице основанията за допускане на касационно обжалване.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:
Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 от ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
Настоящият състав на ВКС намира, че не са налице предпоставките за допускане на касационен контрол на обжалваното решение.
За да постанови обжалваното решение и да потвърди първоинстанционния акт, с който е уважен искът по чл.422 от ГПК за установяване на съществуване на вземане на [фирма] срещу М. С. Д. в качеството му на авалист по запис на заповед от 07.11.2007г., въззивният съд е приел за безспорно,че записът на заповед с падеж на предявяване е издаден за обезпечение на вземанията на ищеца по договор за банков кредит, сключен с издателя на записа на заповед [фирма]. Счел е за неоснователно възражението на жалбоподателя, че записът на заповед е предявен от [фирма] на синдика в производството по несъстоятелност на [фирма], тъй като в производството по несъстоятелност е било предявено вземане на [фирма] по обезпечения договор за кредит, а не по записа на заповед. Също е приел за неоснователни и доводите на жалбоподателя, че на основание чл. 617 ал.1 от ТЗ изискуемостта на вземането по записа на заповед е настъпила от датата на решението за обявяване на издателя в несъстоятелност и от този момент е възникнало задължението за плащане по него както за издателя, така и за авалиста. Изложил е доводи, че нормата на чл.617 ал.1 от ТЗ прекратява действието на договора за кредит и прави паричното задължение по него изискуемо от датата на решението за откриване на производството по несъстоятелност, но не намира приложение по отношение на записа на заповед. Поради това въззивният съд е приел, че вземането на [фирма] срещу авалиста по записа на заповед не е погасено по давност. Изложил е и съображения, че предявяването на записа на заповед за плащане на издателя не е условие, за да се търси отговорност на авалиста. Също е посочил, че предявяването на запис на заповед за плащане чрез нотариална покана, съставлява допустим от закона способ при хипотезата на точно прилагане на чл.50 от ЗННД, а по силата на посочената разпоредба при връчването от нотариуса, респ. от натоварен от него служител, на нотариални покани се спазват правилата на чл. 37 – чл. 58 от ГПК. Изтъкнал е, че разпоредбата на чл.47 ал.1 от ГПК не поставя изискване ответникът да не е напуснал адреса, а е достатъчно същият да не може да бъде намерен на адреса. Също е изложил доводи, че няма законова норма, която да задължава връчителя да посочи колко пъти и в какви часове е посещавал адреса. Приел е, че по делото липсват данни за продължително отсъствие на адресата от постоянния му адрес, респ. за местоживеене по настоящ адрес различен от постоянния, за да се направи извод, че процедурата по чл. 47 от ГПК е опорочена.
Допускането на касационно обжалване съгласно чл.280 ал.1 от ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за изхода по конкретното дело и по отношение на който е налице някое от основанията по чл.280 ал.1 т.1 – т.3 от ГПК. Преценката за допускане на касационното обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от жалбоподателя твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.
В настоящата хипотеза вторият поставен въпрос е свързан с предмета на спора, но по него касаторът не е обосновал наличието на допълнителната предпоставка за достъп до касация по чл.280 ал.1 т.1 от ГПК. По поставения въпрос е формирана задължителна за съдилищата практика с постановените по реда на чл.290 от ГПК решение №84 от 05.06.2014г. по т.д.№1220/2013г. на ВКС, ТК, ІІ т.о., както и в определение №517 от 05.07.2011г. по ч.т.д.№187/2011г. на ВКС, ТК, ІІ т.о., постановено по чл.274 ал.3 от ГПК, в които се приема, че разпоредбата на чл.47 от ГПК е приложима и в нотариалните производства, при връчване на нотариални покани. Изследвайки наличието на предпоставките за приложение на чл.47 от ГПК при предявяването на записа на заповед за плащане чрез нотариална покана, въззивният съд не се е отклонил от задължителната практика на ВКС. Конкретните изводи относно редовността на връчването, до които въззивният съд е стигнал при преценката на събраните по делото доказателства, касаят правилността на постановено въззивно решение и не подлежат на проверка в производството по чл.288 от ГПК.
Поставеният от касатора материалноправен въпрос е включен в предмета на делото и е обусловил правните изводи на решаващия състав. Следователно по отношение формулирания от касатора въпрос е осъществена общата предпоставка по чл.280 ал.1 от ГПК за достъп до касационен контрол. По въпроса е налице съдебна практика на ВКС – постановено е по реда на чл.274 ал.3 от ГПК определение №45/13.01.2014г. по ч.т.д.№2880/13г. на ВКС,ТК, І т.о. Поради сходния режим на частното касационно обжалване с този на касационното обжалване на решенията, постановените по този ред определения представляват произнасяне по предмета на делото /ТР № 2 от 28.09.2011г. на ОСГТК по т.д. №2/2010г./, поради което формират задължителна по смисъла на т.1 на чл. 280 ал.1 от ГПК съдебна практика. Съгласно посоченото определение на ВКС, ТК, предявяването на записа на заповед на длъжника, без значение дали кредиторът би предприел принудително изпълнение първо спрямо него или съвместно с такова и против авалиста или би предприел изпълнение директно само срещу авалиста /каквото право безспорно има, с оглед солидарния характер на отговорността им/, е условие за настъпване изискуемостта на вземането спрямо всеки от солидарните длъжници – издател и авалист. Авалистът отговаря както длъжника, считано от момента на изискуемост на задължението, противопоставим на длъжника, а това е моментът на предявяване на менителничния ефект за плащане на длъжника. Следователно последното във всички случаи е необходимо условие за възникване изискуемостта на задължението и за авалиста, а предявяването ефекта нему единствено би обусловило отговорността му за забава в изпълнение задължението, считано от този момент.
В случая с обжалваното въззивно решение е прието, че за да настъпи изискуемостта на вземане срещу авалиста по запис на заповед с падеж на предявяване, не е необходимо записът първо да бъде предявен на издателя. Поради това е налице и допълнителната предпоставка по чл.280 ал.1 т.1 от ГПК за допускане на касационното обжалване.
Въз основа на горните съображения и на основание чл.280 ал.1 т. 1 от ГПК, следва да се допусне касационното обжалване на въззивния акт, в частта му, с която е потвърдено постановеното от Старозагорски окръжен съд решение от 12.07.2016г. по гр.д. №273/2015г., в частта, с която е прието за установено по иска на [фирма] срещу М. С. Д., съществуването на вземане на ищеца по запис на заповед от 07.11.2007г., за сумата 39 328,93 лева, ведно със законната лихва върху главницата, считано от 23.04.2015г. до изплащане на вземането, както и сумата 40 174,50 лева, представляваща възнаградителна лихва за периода от 08.11.2007г. до 23.04.2015г., за което е издадена заповед за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК, по ч.гр.д. №897/2015г. по описа на Казанлъшки районен съд, по първия поставен от касатора въпрос, уточнен от състава на ВКС както следва: относно необходимостта от предявяване на записа на заповед с падеж на предявяване на издателя, като условие за настъпване на изискуемостта на вземането спрямо всеки от солидарните длъжници – издател и авалист.
На основание чл.18, ал.2, т.2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, касаторът следва да внесе по сметката на ВКС държавна такса в размер на 1590, 06 лева.
Воден от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховният касационен съд
О П Р Е Д Е Л И
ДОПУСКА касационно обжалване на решение №405 от 15.12.2016г. по в.т.д. №701/2016г. на Пловдивски апелативен съд, в частта, с която е потвърдено постановеното от Старозагорски окръжен съд решение от 12.07.2016г. по гр.д. №273/2015г., в частта, с която е прието за установено по иска на [фирма] срещу М. С. Д., съществуването на вземане на ищеца по запис на заповед от 07.11.2007г., за сумата 39 328,93 лева, главница по записа на заповед, ведно със законната лихва върху главницата, считано от 23.04.2015г. до изплащане на вземането, както и за сумата 40 174,50 лева, представляваща възнаградителна лихва за периода от 08.11.2007г. до 23.04.2015г., за което по ч.гр.д. №897/2015г. по описа на Казанлъшки районен съд е издадена заповед за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК.
УКАЗВА на касатора М. С. Д. в едноседмичен срок от съобщението да представи по делото вносен документ за внесена по сметката на ВКС на РБ държавна такса в размер на 1590,06 лева, като при неизпълнение на указанието в срок, производството по жалбата ще бъде прекратено.
След представяне на вносния документ делото да се докладва на Председателя на I ТО за насрочване в открито съдебно заседание, а при непредставянето му в указания срок – да се докладва за прекратяване.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.