Решение №168 от 29.12.2015 по нак. дело №1245/1245 на 3-то нак. отделение, Наказателна колегия на ВКС

5
Решение по т.д.№ 2048/14 год. на ВКС-ТК, І т.о.

Р Е Ш Е Н И Е

№ 168

София, 29.12.2015 год.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, І т.о. в публичното заседание на двадесет и шести октомври през две хиляди и петнадесета година в състав:
Председател: Дария Проданова
Членове: Емил Марков
Ирина Петрова

при участието на секретаря Красимира Атанасова, като изслуша докладваното от съдията Проданова т.д. № 2048 по описа за 2014 год. за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.47 и сл.ЗМТА.
Образувана е по исковата молба на Д. Д. С. за отмяна на основание чл.47 т.2, т.3 и т.4 ЗМТА на постановеното на 07.10.2010 год. по В. № 2432/2010 год. арбитражно решение на арбитър ad hoc Бисерка Газдова по иск на [фирма].
С това решение Д. С. е осъдена да заплати на [фирма] сумата 1060.45 лв., ведно със законната лихва, считано от датата на решението, както и 90 лв. арбитражни разноски. Вземането на [фирма] произтича от сключен на 22.04.2009 год. договор за револвиращ заем за сумата 1008 лв. Присъдената сума е формирана както следва: 504 лв. остатъкът от задължението по заема неустойка в размер 504 лв. и 52.45 лв. лихви.
Ответникът [фирма], чрез представен по делото писмен отговор изразява становище, че посочените в молбата основания за отмяна не са налице. В отговора, освен подробна аргументация се съдържа и искане за присъждане на разноски в размер на 330 лв. на основание чл.78 ал.8 ГПК.
Като взе предвид становищата на страните и извърши по реда на чл.235 ал.2 ГПК проверка на доводите и възраженията им, ВКС-Търговска колегия, състав на І т.о. приема следното:
Както бе посочено по-горе, вземането на [фирма] произтича от сключен на 22.04.2009 год. договор за револвиращ заем за сумата 1008 лв. Договорът е сключен при общи условия (ОУ), като в неговата клауза”В” се съдържа изявление на заемателя, че е получил общите условия преди сключването му и подробно се е запознал с тях. В чл.18 на ОУ е включена арбитражна клауза и арбитражна процедура.
Основанието по чл.47 т.2 ЗМТА, Д. С. свързва с неяснотата на договорните клаузи, съставляваща лоша търговска практика; на липсата на реална възможност за запознаване с общите условия, а оттук и липса на съгласие по смисъла на чл.26 ал.2 ЗЗД, както за сключването на договора, така и на включването на арбитражната клауза. Позовава се и на нищожност на арбитражната клауза, поради нейната неравнопоставеност по смисъла на чл.146 ал.1 вр.чл.143 т.16 ЗЗП.
Преди всичко, възможността за запознаване със съдържанието на договора, яснотата на поетите задължения с него, лошите търговски практики и пр. са извън обхвата на проверката по т.2 на чл.47 ЗМТА, тъй като в специалното производство за отмяна предмет на разглеждане не е основният договор и изпълнението/неизпълнението му, а самото арбитражно производство. Арбитражната клауза е самостоятелен процесуален договор и пороците на облигационния договор в който е включена могат и да не се разпростират по отношение на него. Поради това, въведеното твърдение за приложимост на чл.146 ал.1 вр.чл.143 т.16 ЗЗП може да бъде съпоставяно единствено с арбитражната клауза.
Чл.143 т. 16 ЗЗП дефинира, като неравноправна тази клауза в договор, сключен с потребител, въвеждаща уговорка в негова вреда, не отговаряща на изискването за добросъвестност и водеща до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца или доставчика и потребителя. Такава клауза би следвало да изключва или възпрепятства правото на предявяване на иск или да въвежда използването на други средства от страна на потребителя за решаването на спора, включително да го задължи да сезира арбитражен съд, който не е предвиден по закон. Би следвало да ограничава необосновано средствата за доказване, с които потребителят разполага, или му налага тежестта на доказване, която съгласно приложимото право би трябвало да бъде за сметка на другата страна по договора.
В случая, клаузата, съдържаща се в чл.18 от ОУ не е неравнопоставена. Тя не е във вреда на ищцата, не изключва или препятства правото и на защита, не въвежда ограничения при доказване на тезата и, не предвижда нерегламентиран от закона арбитраж. Предвиждането на арбитраж ad hoc и конкретно посочени арбитри (както в случая сочи чл.18.1 от ОУ) е в съответствие със закона – чл.4 ЗМТА. Не са в разрез с възможността по чл. 24 ЗМТА за избор на арбитражна процедура и предвидените в чл.18.2-5 правила за разглеждане на спора. Разпоредбата на чл.18.6 от ОУ изрично препраща към ЗМТА за неуредените от процедурата хипотези.
Основанието по т.3 на чл.47 ЗМТА отново се свързва с неравнопоставеността на арбитражната клауза – способът за избор на арбитър ad hoc, нарушаващ принципа на равнопоставеност и състезателност на процеса.
Това основание също не е налице.
Арбитражното решение не е нищожно поради основанието по чл.47 т.3 ЗМТА – нарушаване на обществения ред на Република България. Позоваването на ищцата на нарушение на фундаментални принципи на правовия ред – принципът на равнопоставеност и принципът на състезателност в процеса, е неоснователно.
Съдебният състав счита, че макар и при позоваването на основни принципи на правовия ред, конкретните доводи отново са свързани с неравнопоставеност при избора на арбитър ad hoc и пропуски/нарушения на арбитражната процедура, опорочаващи правото на защита на С.. Дори тези нарушения в процедурата на са налице, те не съставляват основание по чл.47 т.3 ЗМТА за отмяна на необжалваемия арбитражен акт.
Основанието по чл.47 т.4 ЗМТА е въведено при условията на евентуалност и в него се сочи е липса на надлежно уведомяване на назначаване на арбитър или за арбитражното производство, което е осуетило участието на С..
Това основание в случая е налице.
О приложеното арбитражно дело е видно, че арбитърът ad hoc е изпратил до ответницата в арбитражното производство Д. С. документите по иска на [фирма], както и призовка за арбитражното производство на адреса, посочен в договора за заем, а именно [населено място],[жк]бл.24 вх.В ет.1 ап.43. За изпращането на документите е била ангажиран доставчикът на пощенски услуги [фирма]. Издадена е товарителница № 1000004658602/20.09.2010 год. Видно от изисканото от арбитъра удостоверение от доставчика, направен е еднократен опит за доставка на 21.09.2010 год. и пратката е върната поради “отсъствие на получател“. Като е счел, че е изпълнена процедурата по призоваване в съответствие с чл.18.4 от ОУ, арбитърът е дал ход на делото в отсъствие на ответницата С.. Основал е решението си на доказателствата, ангажирани от ищцовата страна.
Становището на настоящия съдебен състав, че в случая призоваването и връчването на книжата е било в отклонение от процедурата по чл.18.4 от ОУ се основава на следното: В посочения текст е въведена презумпция за редовно връчване в случаите, когато изпратените книжа на посочения в договора адрес или на адреса, допълнително посочен от заемателя не са получени от него, поради това, че са отказани, не са приети, че са непотърсени, че адресатът е заминал, преместен е на друг адрес, адресът не съществува, непознат е или не е достатъчен. Постигнатото между страните съгласие е, че в тези случаи, след изтичането на 5-дневен срок от неуспешния опит за доставка, получателят на пратката ще се счита за редовно уведомен. Причината “отсъствие на получател“ не се включва в изброяването в чл. 18.4 от ОУ, като ще следва да се отбележи, че не само опитът е еднократен, а и липсват данни в коя част на денонощието е станало това.
Нередовното връчване е осуетило реализиране на правото на участие на Д. С. в арбитражното производство, поради което и на основание чл.47 т. 4 ЗМТА, арбитражното решение ще следва да бъде отменено и делото върнато на основание чл.49 ЗМТА на арбитъра ad hoc за ново разглеждане.
С оглед изхода на спора, ответникът ще следва да заплати на ищцата направените по делото разноски. Внесената държавна такса възлиза на 50 лв., а заплатеното възнаграждение на адв. Д. – на 400 лв. По отношение на него, ответникът е направил възражение за прекомерност, което съдът счита за основателно и задължението ще следва да бъде редуцирано до 328 лв., съобразно чл.7 ал.2 т.2 от Наредбата за адв.възнаграждения. Или, общо задължението за разноски възлиза на 378 лв.
Водим от горното, ВКС-Търговска колегия, състав на І т.о.
Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ на основание чл.47 т.4 ЗМТА постановеното на 07.10.2010 год. по В. № 2432/2010 год. арбитражно решение на арбитър ad hoc Бисерка Газдова.
ВРЪЩА делото на арбитъра за ново разглеждане.
ОСЪЖДА [фирма] да заплати на Д. Д. С. сумата 378 лв. (триста седемдесет и осем лева), на основание чл.78 ал.1 ГПК.
Решението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.