Решение №592 от 9.10.2018 по гр. дело №1588/1588 на 4-то гр. отделение, Гражданска колегия на ВКС

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 592
София, 09.10.2018 година

Върховният касационен съд на Република България, второ търговско отделение, в закрито заседание на 25.09. 2018 година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ
СВЕТЛА ЧОРБАДЖИЕВА

като изслуша докладваното от председателя ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
т.дело № 982 /2018 година
за да се произнесе, взе предвид:

Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационната жалба на ”ПЪРВА ИНВЕСТИЦИОННА БАНКА” АД, гр.София против въззивно решение на Софийски апелативен съд № 2576 от 11.12.2017 г., по т.д.№ 2417/17 г., с което след отмяна на първоинстанционното решение на Софийски градски съд № 1300 от 27.02.2017 г., по т.д.№ 6251/2016 г.са уважени предявените от О. М. А. срещу касатора, като ответник, обективно съединени искове: по чл.57, ал.1 ЗПУПС/отм./ за сумата 34 750.92 лв. – стойност на неразрешени платежни операции – парични преводи чрез електронно банкиране на 27.01.2015 г. в „е – fibank” от сметка на свободен депозит и разплащателна сметка, надлежно индивидуализирани с титуляр ищеца, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от 19.05.2016 г. до окончателното и изплащане и по чл.86, ал.1 ЗЗД за сумата 4 417.63 лв. – лихва за забавено изпълнение на парично задължение за периода 18.02.2015 г. -18.05.2016 г., заедно с деловодните разноски за двете инстанции,възлизащи общо на 8 851 лв..
С касационната жалба е въведено оплакване за неправилност на обжалваното решение поради необоснованост, допуснато нарушение на закона и на съществените съдопроизводствени правила- касационни основания по чл.281, т.3 ГПК.
В изложението си по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът обосновава приложното поле на касационното обжалване с предпоставките на чл.280, ал.1,т.1, т.2 и т.3 ГПК по отношение на определените за значими за изхода на делото въпроси на материалното и процесуално право:1. „Оставянето на електронния подпис/физическият му носител/, включен в работещ компютър с достъп до Интернет и с въведен П., без подписът да бъде използван за неопределен период, представлява ли умишлено или поради груба небрежност, неизпълнение на задълженията на ползувателя на платежни услуги по чл.53 ЗПУПС?”; 2. ”Неравноправна ли е по см. на чл.143, т.10 З., съответно нищожна ли е клауза в Общите условия за предоставяне на услуги за електронно банкиране, която изисква от ползвателите на тези услуги да се информират регулярно за публикуваните на Интернет страницата на доставчика на платежни услуги информация и подходящи мерки за повишаване сигурността на клиентската база данни и компютри?”;3. „Задължен ли е доставчикът на платежни услуги да уведоми лично и титуляра на банковите сметки за извършени банкови операции в случай, че е уведомил оправомощения от титуляра ползвател, с чието потребителско име, парола и К. са извършени тези операции? Какво е правното значение на извършеното от доставчика незабавно уведомяване на оправомощения ползвател и освобождава ли се доставчикът от отговорност по чл.57 ЗПУПС/отм./, в случай, че не е бил уведомен без неоснователно забавяне от оправомощения ползвател за неразрешена платежна операция?”;4.”Следва ли въззивната инстанция в рамките на възложените и от закона правомощия да подложи на самостоятелна преценка всички доказателства и доводи на страните?” и 5.”Следва ли въззивният съд във вр. с повдигнато възражение за неравноправност на клауза от потребителски договор, което не е докладвано и обсъждано от първоинстанционния съд, да даде възможност на ответната страна да вземе становище и да ангажира доказателства ?”
Като израз на твърдяното противоречие по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК по отношение на въпрос № 4 са посочени решения на ВКС по чл.290 ГПК: № 166 от 15.07.2013 г., по гр.д.№ 1285/2012 г. на ІІІ г.о. и № 149 от 03.07.2012 г., по гр.д.№ 1084/2011 г. на ІІІ г.о.
За илюстрация на твърдяното противоречие по отношение на въпрос № 5, което с оглед цитирания от касатора съдебен акт на ВКС, е относимо към селективното основание по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК/ не по т.2, каквато е правната квалификация дадена от страната/ е цитирано решение № 23 от 07.07.2016 г., по т.д.№ 3686/2014 г. на І т.о. на ВКС.
Поддържаното по отношение на останалите въпроси селективно основание по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК е аргументирано с липсата дефинитивно определяне на понятието „неравноправна клауза” в потребителски договор и отсъствие на ясна и изчерпателна дефиниция на въведените за него в чл.143, т.10 З. критерии – общи и допълнителен. Съображенията са и за недостатъчна яснота и пълнота на вменените с чл.53 ЗПУПС/ отм./ задължения на потребителите на електронни услуги за предпазване от нерегламентиран достъп на трети лица да ползвания от същите компютър при отсъствие на фактическа възможност Банките – доставчици до персонализираните защитни характеристики на електронния подпис и реална възможност да влияят върху процеса на защита, както и за липса на трайна съдебна практика, които обстоятелства, според жалбоподателя, обуславят и значението им за точното прилагане на закона и за развитие на правото.
Ответникът по касационната жалба в срока по чл.287, ал.1 ГПК възразява по основателността на искането за достъп до касация, излагайки подробни писмени съображения. Изразява несъгласие и с въведените касационни основания.
Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените доводи и провери данните по делото, съобразно правомощията си в производството по чл.288 ГПК, намира:
Касационната жалба е подадена в рамките на преклузивния срок по чл.283 ГПК от надлежна страна в процеса, срещу подлежащ на касационен контрол въззивен съдебен акт и е допустима.
Неоснователно е искането за допускане на касационно обжалване, поради следното:
За да постанови обжалваното решение, с което предявените в обективно съединяване искове по чл.57, ал.1 от Закона за платежните услуги и платежните системи/ отм./ въззивният съд е приел за установено от фактическа страна наличието на валидна договорна обвързаност между страните по два облигационни договора за свободен депозит и за разплащателна сметка, като в изпълнение на последните в ”ПЪРВА ИНВЕСТИЦИОННА БАНКА” АД са разкрити две банкови сметки на името на О. М. А.-за свободен депозит и разплащателна. Прието е също, че въз основа на изричното желание на титуляра, обективирано в подадена до Банката декларация, титулярът им е заявил ползване на електронно банкиране „internet home banking” чрез електронен подпис, както и че в съответствие с договорените условия, считано от 14.01.2014 г., като оправомощен ползвател по искане на А. е включена и съпругата му – А. А.. За безспорни между страните по делото са счетени и твърдяните в исковата молба обстоятелства, касаещи оспорваните платежни операции – извършен на 27.01.2015 г. превод на сумите 24 000лв. и 11 000 лв. от сметката за свободен депозит на ищеца към разплащателната му сметка, както и преводи на различни суми : по сметка в „Първа инвестиционна банка”АД с титуляр Т. И. 9 800 лв. в 12.10 ч. ; по сметка в „Райфайзенбанк-България”АД с титуляр И. Л. Г. – 9 520.92 лв. в 13. 19 ч.; по сметка в „Банка ДСК” ЕАД с титуляр И. Г. – 9 930 лв. в 14.48 ч. и по сметка в „Първа инвестиционна банка”АД с титуляр Т. И. за сумата 5 500 лева в 15.40 ч., за които с SMS е уведомен оправомощения от титуляра А. ползвател , но не и последния. Позовавайки се на заключението на приетата по делото съдебно счетоводна експертиза, според което процесните платежни операции са извършени след нареждания към ответната Банка по установения от последната ред за електронно банкиране от айпи адрес, с потребителско име и с парола, ползвани от ищеца, но при реално съществуващата техническа възможност последните да са придобити неправомерно и без съгласие на действителния ползвател на електронните услуги, въззивният съд е изградил краен правен извод, че оспорваните парични проводи не се явяват разрешени операции по см. на дефинитивното им определяне в чл.51 от Закона за платежните услуги и платежните системи /ДВ бр. 23/09 г., сега отм./. При обосноваване на горния правен извод въззивната инстанция е отхвърлила като неоснователно възражението на ответника, че в случая е достатъчно извършените платежни операции да са след нареждане към Банката – доставчик на платежни услуги, съобразно установения от нея ред за електронно банкиране с използване на квалифициран електронен подпис и вписани потребителско име и парола на ищеца, като потребител. Посочила е, че доколкото вещото лице по допуснатата ССЕ е категорично, че електронният подпис на ползвателя на платежни услуги не може да бъде копиран, но включването му в компютъра на същия позволява трети лица, придобили неправомерно, чрез различни електронни програми, потребителското му име и парола безпрепятствено да извършват от негово име платежни нареждания, липсата на ангажирани от ответника доказателства, комуто е възложена доказателствената тежест, че А. лично или чрез пълномощника си е действал при измама, груба небрежност или не е изпълнил някое от задълженията си по чл.53 във вр. с чл.58 ЗПУПС/ отм./, изключва да е налице основание за отпадане на договорната отговорност на Банката – доставчик на платежна услуга, регламентирана в чл.57, ал.1 ЗПУПС/ отм./.
В тази вр. решаващият състав на Софийски апелативен съд се е позовал и е обсъдил, наред с останалия доказателствен материал по делото, както подаденото на същата дата – 27.01.2015 г. от ползувателя на платежната услуга уведомление до ответника, за ненаредени от него и Ат. А. платежни операции от разплащателната му сметка, така и сигнала му до Главна дирекция „Криминална полиция” на 28. 01.2015 г.
Съобразени решаващите мотиви в обжалваното решение дават основание да се приеме, че искането за допускане на касационно обжалване е неоснователно.
Първият от поставените от касатора въпроси, въобще не удовлетворява изискването за правен, съобразно задължителните указания в т.1 на ТР №1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС, доколкото разрешаването му изисква преценка на правилността на изградените от въззивния съд фактически и правни изводи, която е извън предмета на производството по чл.288 ГПК. Отделно е, че този въпрос е некоректно поставен, доколкото въззивният съд е счел, за недоказано от ответника, при възложената му доказателствена тежест, да е налице неизпълнение на задълженията на ищеца по чл. 53, т. 1 и т. 3 ЗПУПС, поради допусната от него груба небрежност, умисъл или измама. Съгласно горецитираната задължителна практика липсата на общото основание за достъп до касационно обжалване, само по себе си изключва необходимостта от обсъждане на въведения допълнителен критерий за селекция.
Но дори да се приеме, че въпрос № 1 е свързан с тълкуване на конкретна правна норма и отговаря на общия селективен критерий по чл.280, ал.1 ГПК, тъй като е обуславящ за изхода на делото по см. на т.1 на ТР № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС, недоказано е основанието за селекция по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК. Приложената от въззивния съд разпоредбата на чл.53 ЗПУПС/ отм./, е ясна пълна и вътрешно непротиворечива, а формираната по приложението и съдебна практика не сочи на различното и тълкуване от съдилищата в страната. Затова този въпрос не се явява от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото в смисъла на задължителните указания в т.4 на ТР № 1/ 19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС.
Въпрос № 2 също не попада в обхвата на чл.280, ал.1 ГПК.
Съобразено задължителните разяснения в т. 1 от Тълкувателно решение № 1/19.02. 2010 г. на ОСГТК на ВКС материалноправният или процесуалноправен въпрос трябва да е от значение за изхода на конкретното дело, а не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства.
В случая видно от съобразителната част на обжалвания съдебен акт въззивният съд изрично е посочил, че дори и клаузата на чл.11.7 от ОУ на ответника да действа по отношение на ищеца и да е валидна, т.е. да не е неравноправна по см. на чл.143, т.10 З., така както твърди настоящият касатор, то неспазване на една препоръка от общата информация, находяща се на интернет страницата на ответната Банка, свързано с повишаване сигурността при работа с интернет банкиране, не може да бъде тълкувана като неизпълнение от страна на ползувателя на платежни услуги на негово задължение по чл. 53, ал.1, т.1 и т.3 ЗПУПС, доколкото включването на електронния подпис в действащ включен компютър, не представлява нито ползване на платежен инструмент в нарушение на правилата за неговото ползване и издаване, нито неразумно действие или предоставяне на защитни характеристики на платежния инструмент на трети лица. Следователно така поставеният правен въпрос не е единствено обуславящ за поставения краен правен резултат.
Не е налице изискването на чл.280, ал.1 ГПК и по отношение на въпрос № 3. Изводът на въззивния съд, че оспорените с исковата молба операции са неразрешени е изграден въз основа на преценката на всички ангажирани по делото доказателства, вкл. за отсъствие на осъществена от ползвателя на електронна услуга лично или чрез пълномощника му, измама, действия на груба небрежност и умисъл при опазване персонализираните защитни характеристики на получения платежен инструмент, в които случаи единствено отговорността за незаконното му присвояване се понася от самия него, съгласно чл.58 във вр. с чл.53 ЗПУПС/ отм./. Що се касае до обосноваността и процесуалната законосъобразност на този извод, то относима към правилността на обжалваното въззивно решение и ирелевантна за предпоставките по чл.280, ал.1, т.1-3 ГПК, тя не подлежи на инстанционен контрол в производството по селектиране на касационните жалби.
Отделен в тази вр. е въпросът, че въведеното селективно основание по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК е аргументирано и в пълно несъответствие със задължителните разяснения в т.4 на ТР № 1/ 19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС относно вложеното в него съдържание от законодателя, което само по себе си изключва приложението му.
Първият от поставените процесуалноправни въпроси/№4/, свързан със задълженията на въззивния съд при постановяване на въззивното решение, несъмнено значим за изхода на всяко дело, обосновава общата главна предпоставка за достъп до касация.
Разрешаването му от въззивната инстанция, обаче, не е в отклонение от задължителната практиката на ВКС, което изключва да е налице твърдяното противоречие по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК. Освен цитираните от касатора съдебни актове на касационната инстанция и служебно известните на настоящия съдебен състав множество решения на различни съдебни състави, постановени по реда на чл.290 ГПК, като № 134 / 30.12.2013 г. по т. д. № 34/2013 г. на II т. о.; № 536/19.12.2012 г. по гр. д. № 89/2012 г. на IV г. о.; № 37/29.03.2012 г. по гр. д. № 241/2011 г. на I г.о. ; . № 66/05.07.2012 г. по т. д. № 376/2011 г. на I г. о. и мн.др., по поставения правен въпрос е формирана и задължителна съдебна практика, обективирана в ППВС № 1/53 г., ТР № 1/ 2001 г. на ОСГТК на ВКС и ТР № 1/ 09.12.2013 г. на ОСГТК на ВКС. Същата е в смисъл, че въззивният съд следва да постанови решението си въз основа на доказани съобразно правилата за доказателствена тежест, правнорелевантни факти, като обсъди в тяхната взаимна връзка всички допустими и относими доказателства, възраженията и доводите на страните в рамките на оплакванията във въззивната жалбата, а при проверката по чл. 269 ГПК, в качеството си на съд по съществото на спора, е длъжен да изложи свои собствени фактически констатации и правни изводи. Видно от изложените мотиви в обжалваното решение Софийски апелативен съд изцяло се е съобразил с тази задължителна практика на ВКС.
Вторият процесуалноправен въпрос, освен, че е некоректно поставен, тъй като в същността си е израз на поддържаното в касационната жалба оплакване за процесуална незаконосъобразност на съдебния акт на въззивния съд, който порок дори и евентуално основателен, не подлежи на проверка в производството по чл.288 ГПК, няма обуславящо значение за крайния правен резултат по делото. Макар да е обсъдил въпроса за неравноправния характер на клаузата на чл.11.7 от ОУ на Банката ответник, поставен за разглеждане още в първоинстанционното производство, въззивният съд, както се посочи по- горе, е счел, че дори и същата да е валидна и да обвързва ищеца, тя не следва да бъде тълкувана в смисъла поддържан от ответника. Следователно и при различно дадено разрешение на въпрос № 5, то само по себе си не би могло да обоснове различен изход на делото.
Ответната по касационната жалба страна е претендирала деловодни разноски в срока по чл.287, ал.1 ГПК. С оглед изхода на делото в касационната инстанция и процесуалното правило на чл.78, ал.3 ГПК те следва да и бъдат присъдени в размер на сумата 3 200 лв., реално заплатено, съгласно приложения договор за правна защита и съдействие от 01.02.2018 г., сключен с адв. В. И. – ПАК, адвокатско възнаграждение, останало неоспорено по реда на чл.78, ал.5 ГПК.
Мотивиран от горното, настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивното решение на Софийски апелативен съд № 2576 от 11.12.2017 г., постановено по т.д. № 2417/ 2017 г.
ОСЪЖДА „ПЪРВА ИНВЕСТИЦИОННА БАНКА” АД, гр. София да заплати на О. М. А. от [населено място] сумата 3 200 лева/ три хиляди и двеста лева/, деловодни разноски за настоящето производство.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: