Решение №137 от 42570 по търг. дело №1503/1503 на 1-во тър. отделение, Търговска колегия на ВКС

10

Р Е Ш Е Н И Е

№137

гр. София,19.07.2016 год.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в публично заседание на тринадесети юни през две хиляди и шестнадесета година, в състав

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТОТКА КАЛЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ВЕРОНИКА НИКОЛОВА
КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА

При секретаря Петя Кръстева като изслуша докладваното от съдия Николова т. д. №1503 по описа за 2015г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.290 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [община] срещу решение №2443 от 30.12.2014г. по т.д. №2596/2014г. на Софийски апелативен съд, ТО, 6 състав, поправено с решение №388 от 25.02.2015г. по същото дело, в частта, с която е потвърдено решение №23 от 24.03.2014г. по гр.д.№155/2013г. на Пернишки окръжен съд, ГК, в частта, с която [община] е осъдена да заплати на [фирма] /н./ сумата от 157 148,58 лв., представляваща неизплатено възнаграждение по договор за изработка от 24.04.2008г. с предмет „Подобряване на съществуващи горски пътища” на територията на [община], сумата от 51864,23 лв., представляваща обезщетение за забава за периода от 01.12.2009г. до датата на предявяване на иска – 01.03.2013год., ведно със законната лихва върху главницата, считано от 01.03.2013год. до окончателното й изплащане, както и сумата от 370 лв. разноски по делото. Решението на САС е обжалвано и в частта, с която е отменено решение № 23 от 24.03.2014г. по гр.д.№155/2013г. на Пернишки окръжен съд, ГК, в частта, в която Държавен фонд „Земеделие” е осъден да заплати на [община] сумата от 126 878,68 лв., представляваща дължимо от последната възнаграждение на [фирма] /н./ по договор за строителство от 24.04.2008г. с предмет „Подобряване на съществуващи горски пътища”, при условие, че [община] заплати това възнаграждение на [фирма] /н./, както и в частта, с която Държавен фонд „Земеделие” е осъден да заплати на [община] сумата от 6730,32лв. – направени разноски по делото, като вместо това е отхвърлен предявеният от [община] срещу Държавен фонд „Земеделие” иск за сумата от 126 878,68 лева, представляваща дължимо от последната възнаграждение на [фирма] /н./ по договор за строителство от 24.04.2008год. с предмет „Подобряване на съществуващи горски пътища”, при условие, че [община] заплати това възнаграждение на [фирма] /н./ Решението на САС е обжалвано и в частта, с която е потвърдено решение №23 от 24.03.2014г., по гр.д.№155/2013г. на Пернишки окръжен съд, ГК, в частта, с която е отхвърлен предявеният от [община] срещу Държавен фонд „Земеделие” иск за разликата над сумата от 126 878,68 лв. до пълния предявен размер от 157 148,58 лв., както и в частта, с която [община] е осъдена на основание чл.78 ал.3 от ГПК да заплати на Държавен фонд „Земеделие“ сумата от 2 687,58 лв. направени разноски пред двете инстанции по предявения обратен иск, както и на основание чл.620 ал.5 от ТЗ, във вр. с чл. 649 ал.6 от ТЗ, да заплати на Софийски апелативен съд сумата от 8 367,06 лв. – държавна такса за разглеждане на делото в първата съдебна инстанция, съразмерно с уважената част от исковете.
В касационната жалба се сочи, че обжалваното решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон и на съдопроизводствените правила, както е и необосновано. Касаторът поддържа, че въззивният съд неправилно е потвърдил мотивите на първоинстанционния съд относно нищожността на договора за цесия, сключен между ищеца [фирма] /н./, [населено място], и [фирма], [населено място]. Поддържа,че съдът следва да бъде сезиран от страните, за да обяви нищожността на сделката на някое от основанията по чл.26 ал.1 и 2 от ЗЗД, а не да действа служебно. Също счита,че въззивният съд неправилно е отхвърлил като неоснователен предявеният от [община] срещу ДФ „Земеделие“ обратен иск, като не е ценил ангажираните от общината доказателства, установяващи, че коректно е изпълнявала задълженията си по договора с фонда, както и е спазвала действащите нормативни актове по отношение изпълнението на проекта. Твърди,че макар съдът да е посочил в мотивите, че общината дължи на ищеца [фирма] /н./ сумата 157 148,58 лева, считано от 06.07.2012г., в диспозитива е присъдил обезщетение за забава за периода от 01.12.2009г. до датата на исковата молба, а не за периода от 06.07.2012г. Претендира разноски.
Ответникът по касация [фирма] /н./, моли жалбата да бъде оставена без уважение. Счита за правилен и съобразен с практиката на ВКС извода на въззивния съд, че договорът за цесия, с който се прехвърля вземане, възникнало по договор за обществена поръчка, е нищожен с оглед действаща към момента на сключването му разпоредба на чл.43 ал.1 от ЗОП /отм. ДВ бр.13/16.02.2016г./, според която страните по договора за обществена поръчка не могат да го изменят. Поддържа, че разпоредбата на чл.42а вр. пар.115 ал.3 от ЗОП /обн. ДВ бр.40/2014г., отм. ДВ. бр.13/16.02.2016г./ се прилага и за договори за обществени поръчки, сключени до влизането в сила на този закон, но се отнася за действия по прехвърлянето, залагането и принудителното изпълнение на паричните вземания извършени след влизането в сила на тази разпоредба – 01.07.2014г.
Ответникът по касация Държавен фонд „Земеделие” оспорва касационната жалба като неоснователна. Поддържа, че с оглед на констатираните нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки и при съблюдаване на акредитирани от националния ръководител на Програма С. процедури за проверка на обществени поръчки, от страна на ДФ „Земеделие“ е бил определен процент на финансова корекция на финансирането по Програма С.. по договора с [община] от 26.10.2007г. Твърди, че се е запознал с представените по делото 6 броя протоколи от 2008г. едва с получаването на предявения обратен иск, но дори и да се вземат предвид, тези протоколи не доказват по неоспорим начин наличието на непреодолима сила, довела до изменение на възложените СМР. Поддържа, че изпълнените на място СМР са в отклонение на първоначално одобрените по договора между общината и ДФ „Земеделие“, което съставлява именно основание за налагане на финансовите корекции.
С определение №241/15.03.2016г. е допуснато касационно обжалване на въззивното решение в обжалваната от [община] част на основание чл.280 ал.1 т.1 от ГПК за произнасяне по правния въпрос: относно приложението на разпоредбата на чл. 42а от ЗОП /отм./ спрямо заварените договори по ЗОП и висящите съдебни производства във връзка с тяхното изпълнение.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, след преценка на данните по делото и заявените касационни основания, съобразно правомощията си по чл.290 ал.2 от ГПК приема следното:
Ищецът [фирма] (в несъстоятелност), е предявил срещу [община] обективно съединени искове за сумата от 157148,58лв., представляваща неизплатен остатък от фактура №721/30.11.2009г. за стойността на изработени СМР по договор за строителство от 24.04.2008г., сключен по реда на възлагане на малка обществена поръчка, с обект: „Подобряване на съществуващи горски пътища на територията на [община]“, а именно: път ”Говедарник – Битровит” – 650м.; път „Говедарник – дол.Стругарница” – 1 200м.; път „Л. – Полом” – 1600м.; път „Тел. Кула- Гола чука” – 850м.; път „Рани луг-Кръстатица” – 1300м.; път „Милославци – П. река” – 2400м.; както и за сумата от 52741,30лв., представляващи законна лихва за забава за периода от 01.12.2009г. (датата, от която длъжникът е изпаднал в забава за неизплатената част от стойността на фактурата) до завеждане на иска; законна лихва от завеждане на иска до окончателното изплащане на главниците. В исковата молба се поддържа, че ищецът е изпълнил възложените му с договора СМР, като за дължимото му възнаграждение е издал фактура №721/30.11.2009г. на стойност 358 935,90 лева. На 02.12.2009г. [община] заплатила на [фирма] част от уговорената в договора цена в размер на 201 787,32 лева, а останалата част в размер на 157 148,58 лева, не била изплатена и до момента. С нотариална покана, връчена на 25.06.2012г. възложителят бил поканен да заплати дължимото възнаграждение в десетдневен срок.
В отговора на исковата молба ответникът [община] поддържа, че исковете са недопустими, неоснователни и недоказани. Поддържа, че на 13.05.2010г. е бил уведомен от ищеца [фирма] /н./, че с договор за цесия дружеството е прехвърлило вземанията си по договора от 24.04.2008г. в размер на 157 132,68 лв. в полза на [фирма], поради което ищецът не е кредитор и няма правен интерес от предявяването на иска. С оглед доводите за неоснователност на главния иск, оспорва като неоснователен и акцесорния иск за лихви за забава, евентуално поддържа, че ако лихва се дължи, то е от момента на изтичане на срока по нотариалната покана – 06.07.2012г., а не от датата на издаване на фактурата.
На основание чл.219, ал.1 и ал.3 от ГПК [община] е поискала привличането на Държавен фонд „Земеделие”, като трето лице помагач и е предявила обратен иск срещу него за сумата от 157 148,58 лв., дължима по договор №3501 от 29.10.2007г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ при условията на специалната предприсъединителна програма на Европейския съюз за развитие на селските райони в Република България. С разпореждане от 25.03.2013г. Пернишки окръжен съд е конституирал Държавен фонд „Земеделие” като трето лице повмагач по делото и е приел за съвместно разглеждане обратния иск.
По въпроса, по който е допуснато касационно обжалване, съставът
на ВКС приема следното:
По поставения правен въпрос е налице задължителна практика на ВКС, формирана с решение № 113 от 08.07.2014г. по т.д. №1943/2013г. на ВКС, I т.о., решение № 115 от 18.06.2015 г. по т. д. № 1922/2014 г. на ВКС, I т.о.и решение № 206 от 11.01.2016г. по т. д. № 3004/2014 г. на ВКС, I т.о, която настоящият състав изцяло споделя. В тях се приема, че изменението на ЗОП (ДВ бр.40/2014г.) е въведен новият текст на чл. 42а от същия закон, уреждащ възможността за прехвърляне на паричните вземания по договорите под режима на този закон. На тази разпоредба законодателят изрично е придал обратно действие – § 115, ал. 3 от ПЗР на ЗИДЗОП, поради което следва да се приеме, че тя се простира и по отношение на заварените правоотношения, за които споровете относно вземанията са висящи, както е в настоящия случай.
С оглед на отговора на правния въпрос по който касационното обжалване е допуснато, въззивното решение се явява неправилно, като постановено в отклонение от задължителната за съдилищата практика.
За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел, че сключеният между ищеца [фирма] /н./, [населено място], и [община] договор от 24.04.2008г. по своята правна характеристика представлява договор за изработка, поради което на основание чл.266 ал.1 от ЗЗД, във вр. с чл.45 от ЗОП /отм./, след като извършената съгласно договора работа е приета, се дължи плащане на уговорената цена от поръчващия. Формирал е изводите си за извършване, предаване и приемане на работата по договора от 24.04.2008г. с оглед неоспореното заключение на приетата по делото съдебно – техническа експертиза, основано на представените от страните писмени доказателства по делото. Посочил е, че съгласно чл.24 ал.1 от договора от 24.04.2008г. плащането на цената се осъществява след приключването на обекта. Установил е, че обектът е завършен на 24.10.2008г., видно от констативен акт за установяване годността за приемане на строежа от 23.10.2008г. и протокол за установяване годността за използване на строежа от 24.10.2008г., подписани от страните, в съотвествие с уговореното в чл.18, ал.2 от договора от 24.04.2008г. Счел е за неоснователно възражението за недължимост на претендираните суми, предвид твърденията за сключен договор за цесия между [фирма] (в несъстоятелност) и [фирма]. В тази част въззивният съд е споделил мотивите на първоинстанционния съд, че договорът за цесия е нищожен поради нарушение на забраната по чл.43 ал.1 от ЗОП /отм./, като на основание чл.272 от ГПК е препратил към тях. Изтъкнал е, че относно приложението на императивна материално правна норма, първоинстанционният и въззивният съд не са ограничени от въведените основания от страните.
По претенцията за обезщетение за забава на дължимото възнаграждение, въззивният съд е счел за частично основателно възражението, че за периода от 01.12.2009г. /погрешно е посочена в решението датата 06.07.2012г./ до 21.12.2009г. не се дължи плащане на законна лихва, предвид уговореното в чл.24ал.2 от договора от 24.04.2008г. В посочената разпоредба от договора страните са уговорили, че инвеститорът може да забави плащането, без да дължи неустойка по договора до момента, до който бъде финансиран от С.. Съдът е приел, че за периода от 01.12.2009г. до 21.12.2009г. общината е дължала плащането, но предвид разпоредбата на чл.24, ал.2 от договора, във вр. с чл. 294 ал.1 от ТЗ, във вр. с чл. 45 от ЗОП, не дължи обезщетение за забава по чл.86 ал.1 от ЗЗД, тъй като не е било налице финансиране. Приел е, че за периода от 21.12.2009г. общината е изпаднала в забава, тъй като след тази дата вече не е налице забава на финансирането от страна на Държавен фонд „Земеделие” по договор № 3501/26.10.2007г., а отказ за заплащане на останалата дължима сума по договора, обективиран в писмо изх.№010800/1774 от 21.12.2009г.
По предявения срещу ДФ „Земеделие“ обратен иск въззивният съд е посочил, че договорът за строителство от 24.04.2008г. е сключен след като между Държавен фонд „Земеделие” и [община], като ползвател, е сключен договор № 3501 от 26.10.2007г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ при условията на специалната предприсъединителна програма на Европейския съюз за развитие на селските райони в Република България и проведена малка обществена поръчка по смисъла на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки, за да бъде изпълнен предметът на договор № 3501. Изложил е мотиви,че [община] не е изпълнила задълженията си по договор № 3501 точно и добросъвестно, съгласно изискванията на чл.63 от ЗЗД, поради което не може да претендира уговорената безвъзмездна финансова помощ, съответно Фондът може да откаже изплащането на помощта, на основание чл.4.4, б. „а” от договора.
В касационната жалба не са изложени оплаквания относно изводите на въззивния съд за точно изпълнение на договора за строителство от 24.04.2008г. и възникване на задължение за възложителя [община] за заплащане на възнаграждение за изпълнените от [фирма] /н./ СМР на стойност 157 148,58 лв. Предвид правомощията на ВКС да проверява правилността на въззивното решение само по посочените в касационната жалба основания, следва да бъде обсъдена правилността само на извода на съда относно нищожността на сключения договор за цесия.
По делото е представен договор за цесия от 03.05.2010г., по силата на който ищецът [фирма] е прехвърлил на [фирма] вземането си по фактура №721/30.11.2009г. Действащата към момента на сключване на договора разпоредба на чл.43 ал.1 от отменения Закон за обществените поръчки /ред. ДВ бр.37/2006г./ установява забрана за страните да изменят сключен договор за обществена поръчка. Изключенията от това правило са уредени в нормата на чл.43 ал.2 от ЗОП, като изменението може да се отнася до срока, предмета или цената на договора, при изрично определени в закона хипотези. Промяна на страните – възложител или изпълнител, не е предвидено в изключенията по чл.43 ал.2 от ЗОП, поради което по отношение на този вид изменение на договора за обществена поръчка към момента на сключване на договора е действала установената законова забрана в чл.43 ал.1 от ЗОП. С оглед на постановената законодателна промяна в ЗОП, допускаща цедиране на парични вземания по договори за обществени поръчки и придаденото обратно действие на разпоредбата на чл. 42а от ЗОП /обн. ДВ бр.40/2014г., отм. ДВ бр.13/16.02.2016г./, следва да се приеме, че договорът за цесия от 03.05.2010г., не е нищожен поради противоречие със закона и е породил своя транслативен ефект. Длъжникът [община] е уведомен от цедента [фирма] за сключения договор за цесия с писмо изх.№237 от 10.03.2010г., поради което договорът е породил действие и спрямо него съгласно изричната разпоредба на чл.99 ал.4 от ЗЗД. Предвид извода,че ищецът е прехвърлил на трето лице останалото неизплатено вземане по договора от 24.04.2008г., за което е издадена фактура №721/30.11.2009г, предявеният от ищеца иск с правно основание чл.266 от ЗЗД за заплащане на възнаграждение за изпълнените по договора СМР се явява неоснователен. Като е уважил иска за присъждане на възнаграждение, както и иска за присъждане на законна лихва за забава на същото, въззивният съд е нарушил материалния закон и е постановил неправилно решение. Поради това въззивното решение следва да бъде отменено в допуснатата до касационното обжалване част и тъй като не се налага повтаряне или извършване на нови съдопроизводствени действия, спорът следва да се разреши по същество от настоящата инстанция, като предявените от [фирма] /н./ срещу [община] иск за сумата от 157 148,58 лв., представляваща неизплатено възнаграждение по договор за изработка от 24.04.2008г. с предмет „Подобряване на съществуващи горски пътища” на територията на [община], и за сумата от 51 864,23 лв., представляваща обезщетение за забава за периода от 01.12.2009г. до датата на предявяване на иска – 01.03.2013г., бъдат отхвърлени като неоснователни.
С оглед на извода за неоснователност на първоначалните искове, предявеният от ответника [община] срещу Държавен фонд „Земеделие“ обратен иск за сумата от 157 148,58 лв., следва да бъде оставен без разглеждане.
С оглед изхода на спора и на основание чл.78 ал.1 от ГПК ответникът по касация [фирма]/н./ следва да бъде осъден да заплати на [община] направените разноски по първоначалните искове в трите инстанции в общ размер от 11504,76 лева, както следва: в първоинстанционното производство 1525 лева – адвокатско възнаграждение и депозит за вещи лица, във възивното производство 4553,15 лева – 3578,15 лева държавна такса по жалбата срещу решението по първоначалните искове и разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 975 лева, и в касационното производство разноски от 5426,61 лева, от които държавна такса 3676,61 лева и адвокатско възнаграждение в размер на 1750 лева.
На основание чл.620, ал.5 от ТЗ, във вр. с чл. 649 ал.6 от ТЗ, [фирма]/н./ следва да бъде осъдено да внесе по сметка на ВКС на РБ сумата от 8 367,06 лв. – държавна такса за разглеждане на делото в първата съдебна инстанция
Мотивиран от горното, Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Първо отделение

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ решение №2443 от 30.12.2014г. по т.д. №2596/2014г. на Софийски апелативен съд, ТО, 6 състав, поправено с решение №388 от 25.02.2015г. по същото дело, в частта, с която е потвърдено решение №23 от 24.03.2014г., по гр.д.№155/2013г. на Пернишки окръжен съд, ГК, в частта, с която [община] е осъдена да заплати на А. О. /н./, сума от 157 148,58 лв., представляваща неизплатено възнаграждение по договор за изработка от 24.04.2008г. с предмет „Подобряване на съществуващи горски пътища” на територията на [община], сумата от 51 864,23 лв., представляваща обезщетение за забава за периода от 01.12.2009г. до датата на предявяване на иска – 01.03.2013год., ведно със законната лихва върху главницата, считано от 01.03.2013год. до окончателното й изплащане, както и сумата от 370 лв. разноски по делото; също и в частта, с която е отменено решение № 23 от 24.03.2014г. по гр.д.№155/2013г. на Пернишки окръжен съд, ГК, в частта, в която Държавен фонд „Земеделие” е осъден да заплати на [община] сумата от 126 878,68 лв., представляваща дължимо от последната възнаграждение на [фирма] /н./ по договор за строителство от 24.04.2008г. с предмет „Подобряване на съществуващи горски пътища”, при условие, че [община] заплати това възнаграждение на [фирма] /н./, както и в частта, с която Държавен фонд „Земеделие” е осъден да заплати на [община] сумата от 6 730,32 лв. – направени разноски по делото, като вместо това е отхвърлен предявеният от [община] срещу Държавен фонд „Земеделие” иск за сумата от 126 878, 68 лв., представляваща дължимо от последната възнаграждение на [фирма] /н./, по договор за строителство от 24.04.2008г. с предмет „Подобряване на съществуващи горски пътища” при условие, че [община] заплати това възнаграждение на [фирма] /н./, както и в частта, с която е потвърдено решение №23 от 24.03.2014г., по гр.д.№155/2013г. на Пернишки окръжен съд, ГК, за отхвърляне на предявения от [община] срещу Държавен фонд „Земеделие” иск за разликата над сумата от 126 878,68 лв. до пълния предявен размер от 157 148,58 лв., както и в частта, с която на основание чл.620, ал.5 от ТЗ, във вр. с чл. 649 ал.6 от ТЗ, [община] е осъдена да заплати на Софийски апелативен съд сумата от 8 367,06 лв. – държавна такса за разглеждане на делото в първата съдебна инстанция, съразмерно с уважената част от исковете, както и на осн. чл.78 ал.1 от ГПК е осъдена да заплати на [фирма] /н./ сумата от 9 288,72 лв. направени разноски за въззивното производство, като вместо това ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ предявените от [фирма] /н./[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], представлявано от синдика Т. Н., срещу [община] с адрес [населено място], пл. „В. Т.“ №1 иск с правно основание чл.266 ал.1 от ЗЗД за сумата от 157 148,58 лв., представляваща неизплатено възнаграждение по договор за изработка от 24.04.2008г. с предмет „Подобряване на съществуващи горски пътища” на територията на [община], и иск с правно основание чл.86 от ЗЗД за сумата от 51 864,23 лв., представляваща обезщетение за забава на главницата за периода от 01.12.2009г. до датата на предявяване на иска – 01.03.2013г., като неоснователни.
ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ предявения от [община] с адрес [населено място], пл. „В. Т.“ №1, срещу Държавен фонд „Земеделие”, с адрес [населено място], [улица] обратен иск за сумата от 157 148,58 лв. /сто петдесет и седем хиляди и сто четиридесет и осем лева и петдесет и осем стотинки/, представляваща дължимо от общината възнаграждение на [фирма] /н./ по договор за строителство от 24.04.2008г. с предмет „Подобряване на съществуващи горски пътища”, предявен при условие, че [община] бъде осъдена да заплати това възнаграждение на [фирма] /н./
ОСЪЖДА [фирма] /н./[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], представлявано от синдика Т. Н., да заплати на [община] с адрес [населено място], пл. „В. Т.“ №1, на основание чл.78 ал.3 от ГПК сумата 11 504, 76 лева /единадесет хиляди петстотин и четири лева и седемдесет и шест стотинки/ разноски за трите инстанции.
ОСЪЖДА [фирма] /н./[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], представлявано от синдика Т. Н., да заплати по сметка на Върховен касационен съд на основание чл.620, ал.5 от ТЗ, във вр. с чл. 649 ал.6 от ТЗ, сумата от 8 367,06 лв. – държавна такса за разглеждане на делото в първата съдебна инстанция
РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.

Оценете статията

Вашият коментар

Вашият имейл адрес няма да бъде публикуван.