Р Е Ш Е Н И Е
№ 368
Гр. София, 18.06.2019 г.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение, в публично съдебно заседание на двадесет и осми ноември през две хиляди и осемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: БОЯН БАЛЕВСКИ
ПЕТЯ ХОРОЗОВА
при участието на секретаря Александра Ковачева
като изслуша докладваното от съдия Петя Хорозова
т.д. № 2729/2017 год., за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по реда на чл.290 ГПК.
Образувано е по постъпила касационна жалба от ДЕКА-ТРЕЙД ООД [населено място] с ЕИК[ЕИК], чрез процесуален пълномощник, против решение № 65/23.06.2017 год., постановено по в.т.д.№ 142/2017 год. по описа на Бургаския апелативен съд. С него, след отмяна на решение № 46/23.02.2017 год. по т.д. № 64/2016 г. по описа на Бургаския окръжен съд, е отхвърлен предявеният от касатора против ТЕРМОЛУКС – РАДИАТОРИ ООД [населено място] с ЕИК[ЕИК] иск за заплащане на сумата 250 000 лв. – неустойка по чл.11 ал.4 от договор за периодични търговски продажби от 10.09.2012 г. и в полза на ответника по иска са присъдени разноските по делото.
Касационно обжалване на решението е допуснато по следните правни въпроси: 1. „При предявен осъдителен иск за неустойка и въведено от ответника възражение за недължимостта й поради нищожност на неустоечната клауза, на основание чл.26 ал.1 пр.3 ЗЗД, кой носи доказателствената тежест да установи релевантните факти, на които да се основе оценката относно действителността на клаузата?”, за преценка на съответствието му с решение № 127/20.12.2016 г. на ВКС по т.д.№ 1907/15 г. на ІІ т.о.; 2. „Допустимо ли е с въззивната жалба да се навеждат нови обстоятелства и въз основа на тях да се релевират нови възражения, които не са въведени своевременно, въпреки известността им на страната?”, за преценка, дали въпросът е разрешен съгласно ТР № 1/2013 г. от 09.12.2013 г. на ОСГТК на ВКС и цитираната в изложението по чл.284 ал.3 т.1 ГПК практика на ВКС по чл.290 ГПК.
В касационната жалба се навеждат оплаквания, че въззивното решение е неправилно, поради наличието на всички визирани в разпоредбата на чл.281 т.3 ГПК пороци, подробно аргументирани. Твърди се, че съдът е приел неизправност на кредитора въз основа неизпълнение на несъществуващи задължения относно подаване от негова страна на заявки за изработване и доставка на радиатори, и в нарушение на чл.20 ЗЗД е достигнал до извод за отпадане на клаузата на чл.4 ал.1 от договора за задължението на ответника да произведе ежемесечно и без заявка пропорционално разпределените по месеци количества радиатори и да ги предаде на ищеца. Освен това, доводите за неизправност на ищеца на посоченото основание не са били въведени от ответника нито с отговора на исковата молба, нито с допълнителния отговор. Следователно се касае за възражение, което се прави за първи път пред въззивната инстанция, в противоречие с правилата на ГПК и при настъпила процесуална преклузия. Като изцяло погрешен се квалифицира и изводът на съда за нищожност на търсената неустойка, поради нарушаване на добрите нрави, като се твърди необоснованост и нарушение на материалния закон, вкл. несъобразяване с критериите по ТР № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС. По тези и други изложени съображения се моли обжалваното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго по същество, с което предявеният иск да бъде уважен, с присъждане на разноските. В о.с.з. жалбата се поддържа изцяло.
Ответникът по касация – ТЕРМОЛУКС – РАДИАТОРИ ООД [населено място], чрез процесуалните си пълномощници, оспорва основателността на жалбата и моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за настоящата инстанция.
За да се произнесе съгласно чл.290 ал.2 ГПК, настоящият състав на Върховния касационен съд, Търговска колегия, второ отделение съобрази следното:
Обжалваният резултат за неоснователност на исковата претенция по чл.92 ЗЗД е основан на няколко групи мотиви на въззивния съд. Първо – прието е, че ищецът не е изправна страна по договора от 10.09.2012 г. за периодични търговски продажби /т.к. не е правил изискуемите съгласно договора заявки/, поради което неговото едностранно изявление за развалянето на договора не е породило правни последици, следователно – не е налице основанието за претендиране на неустойка при прекратяване на договора, поради виновното му неизпълнение от страна на ответника. На следващо място, съдът е счел, че ответникът не е неизправна страна по договора, т.к. като цяло доставените от него радиатори през 2013 и 2014 г. надвишават броя на недоставените през 2015 г. и частично за 2016 г. и доставените в повече количества компенсират неизпълнението за м. декември, януари и февруари 2015 – 2016 г. Отделно е преценил, че уговорената неустойка в чл.11 ал.4 от договора е нищожна, защото противоречи на добрите нрави. Посочил е, че един от критериите за формиране на преценката по този въпрос е отчитането на съотношението между размера на уговорената неустойка и очакваните от неизпълнението вреди, а ищецът не е заявил конкретни претърпени от неизпълнението вреди. Приел е, че реализираните продажби през 2013 – 2015 г., които е обсъждала първата инстанция, не могат да служат за база на вредите, т.к. последните биха били равностойни на цената на недоставените радиатори през 2016 и 2017 г., данни за което по делото липсват.
По правните въпроси, по които е допуснато касационно обжалване на въззивното решение, становището на съда се основава на следната практика на ВКС:
Съгласно даденото на първия въпрос разрешение в постановеното по реда на чл.290 ГПК решение № 127/20.12.2016 г. на ВКС по т.д.№ 1907/2015 г. на ІІ т.о., разпределението на доказателствената тежест се извършва съобразно правилото на чл.154, ал.1 ГПК – всяка страна носи доказателствена тежест относно тези факти, от които извлича изгодни за себе си правни последици. При предявен осъдителен иск за заплащане на неустойка, ответникът следва да докаже правоизключващото си възражение за недължимост на договорената неустойка, поради това, че накърнява добрите нрави.
Относно втория въпрос важат задължителните указания на ТР № 1/2013 г. от 09.12.2013 г. на ОСГТК на ВКС по приложението на чл.266 ГПК – т.4, според които възраженията на ответника срещу предявения иск се преклудират и не могат да се направят за първи път пред въззивния съд, освен при нарушаване на съдопроизводствените правила, в резултат на което правото на защита на ответника е нарушено.
С оглед отговорите на правните въпроси и данните по делото, касационната жалба се преценява като основателна, поради следното:
Ответната страна – ТЕРМОЛУКС – РАДИАТОРИ ООД не е релевирала надлежно възражения за неизправност на ищеца като купувач по договора за периодични търговски продажби от 10.09.2012 г. заради неподавани от последния заявки за изработване и продажба на радиатори /такива задължения не са и разписани в договора – заявки се предвиждат при отклонения от предварително уговорените вид и брой/. Възражението в отговора на исковата молба за неизправност на насрещната страна и съответно за липсата на право да развали договора поради неизпълнение, е с оглед неплащане на цената по три фактури, издадени през м.ХІ.2015 г., на обща стойност 11 338.85 лв. Неподаването на заявки в периода на неизпълнение /м.ХІІ.2015 г., м.І.2016 г. и м.ІІ.2016 г./, се сочи като такова основание едва с въззивната жалба, поради което се преценява като преклудирано. Следователно, същото е било обсъдено от въззивния съд в нарушение на съдопроизводствените правила, установени в чл.266 ГПК, и в противоречие със задължителната съдебна практика.
Съставът на въззивния съд се е произнесъл в противоречие и с релевантната практика на ВКС относно доказателствената тежест за посочването и установяването на обстоятелства, въз основа на които да се прецени, дали уговорената неустойка е нищожна по смисъла на чл.26, ал.1, пр.3 от ЗЗД, като накърняваща добрите нрави. Неправилно съдът е построил мотивите си за нищожност на неустоечната клауза на факта, че ищецът не бил заявил конкретни претърпени от неизпълнението вреди, без да съобрази, че тъкмо нормата на чл.92 ЗЗД го освобождава изрично от задължението да твърди и доказва такива. Също така неправилно и в противоречие с ТР № 1 от 15.06.2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС, т.3, съдът е приел, че от значение за преценката му са вредите, търпени през 2016 г. и 2017 г. /след допуснатото неизпълнение/, данни за каквито по делото липсвали, и това обстоятелство отново е преценено в ущърб на ищеца.
Предвид липсата на допуснати процесуални нарушения, налагащи връщането на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, настоящият съдебен състав приема по съществото на спора следното:
Между страните е налице валидно сключен 5-годишен договор за производство и продажба на радиатори за баня, със заложени минимални годишни количества. Възраженията на ответника за пълна симулативност на договора /като антидатиран, създаден за нуждите на процеса/ не се подкрепят в достатъчна степен от доказателствата по делото. Установява се, че ответното дружество през м. ноември 2015 г. е преустановило производството на радиатори, съответно предоставянето им за закупуване на ищеца, като неизпълнението е продължило повече от два последователни месеца. Съгласно чл.11 ал.4 от договора, при тези факти ищецът има право да го развали, както и с оглед развалянето да претендира неустойка за неизпълнение в размер на 250 000 лв. Упражняването на горните права изисква изправност на ищцовата страна, за наличието на каквато страните спорят. Установява се, че към момента на предявяване на исковата молба, съдържаща и изявление за разваляне на договора, ищецът не е изпълнил задължение, произтичащо от същия договор, за заплащане на сумата по фактура № [ЕГН] от 04.11.2015 г. в размер на 9 718.85 лв. Впоследствие е извършено прихващане с насрещно дължими суми, предмет на изп.дело № 20158030402009 на ЧСИ Т. М. с район на действие – БОС, по което ищецът е взискател, а ответникът – длъжник. Възражението на последния, че сумите по изпълнителното дело не са дължими, поради което прихващането не е породило целения правен ефект, не е доказано в процеса, доколкото по делото няма обективни данни за приключил или висящ съдебен спор между страните относно съществуването на изпълняваното вземане, присъдено в заповедно производство, нито за обезсилване на заповедта за изпълнение и издадения въз основа на нея изпълнителен лист или за издаване на обратен изпълнителен лист за събраните суми. Погасителният ефект при възражението за прихващане настъпва с обратно действие, съгласно чл.104 ал.2 ЗЗД, затова изявлението на ищеца в този смисъл следва да се зачете, макар да е направено в хода на процеса /арг. от чл.235 ал.3 ГПК/. С оглед горното и доколкото не се установяват извинителни причини за неизпълнението на ответника /следва да се посочи, че изпълненото в повече през първите три години от действието на договора не компенсира последвалото неизпълнение, т.к. такава компенсация не е предвидена от страните/, съдът приема, че развалянето на договора на посоченото основание е произвело правни последици и са настъпили обстоятелствата, при които неустойката се дължи.
Уговорената неустойка в чл.11 ал.4 от договора не е нищожна, поради накърняване на добрите нрави. Когато неустойката е за пълно неизпълнение, вследствие развалянето на облигационната връзка, тя има компенсаторен характер, като това има значение за преценката относно действителността й, с оглед правилото на чл.26 ал.1 пр.3 ЗЗД /в т.см. – ТР 1/2009 г. на ОСТК на ВКС/. От заключенията по проведените ССЕ се установява, че за първата година от изпълнението на договора ищецът е реализирал печалба /пресметната грубо като разлика между покупната и продажната цена на радиаторите/ в размер на 126 960 лв., за втората година – в размер на 124 649 лв., а за третата – 192 012 лв. При тези данни не може да се счете, че неустойката за разваляне на договора в размер на сумата от 250 000 лв., преценена към момента на неговото сключване и с оглед срока му на действие, надхвърля характерните й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. А съобразно цитираното тълкувателно решение, неустойката следва да се приеме за нищожна поради накърняване на добрите нрави, само когато единствената й цел излиза извън присъщите й, посочени по-горе функции.
Ето защо, обжалваното въззивно решение следва да бъде отменено като неправилно – необосновано и незаконосъобразно, и вместо него да се постанови друго по същество, с което исковата претенция да бъде уважена в пълен размер, ведно със законната лихва, считано от предявяване на исковата молба.
Съобразно изхода от спора и направеното искане, в полза на касатора следва да бъдат присъдени сторените разноски за трите съдебни инстанции, общо в размер на 39 626 лв. /21 500 лв. за първа, 4 000 лв. за въззивна и 14 106 лв. за касационна/, при частично уважаване на възражението за прекомерност по чл.78 ал.5 ГПК на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция до размер на 9 076 лв., съобразно действителната фактическа и правна сложност на делото.
Така мотивиран и на основание чл.293 ал.2 ГПК, съставът на Върховния касационен съд, Търговска колегия, второ отделение
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ решение № 65/23.06.2017 год., постановено по в.т.д.№ 142/2017 год. по описа на Бургаския апелативен съд, като вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОСЪЖДА ТЕРМОЛУКС – РАДИАТОРИ ООД с ЕИК[ЕИК] да заплати на ДЕКА – ТРЕЙД ООД с ЕИК[ЕИК] сумата 250 000 лв., представляваща неустойка по чл.11 ал.4 от договор за периодични търговски продажби, сключен на 10.09.2012 г., на основание чл.92 ал.1 ЗЗД, ведно със законната лихва върху нея, считано от 25.02.2016 г. до окончателното погасяване на задължението, както и сумата 39 626 лв. – съдебно – деловодни разноски за всички инстанции, на основание чл.78 ал.1 ГПК.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: