О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 497
София 19.06.2019г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният касационен съд на Република България, Трето гражданско отделение в закрито заседание на двадесети май през две хиляди и деветнадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИО ПЪРВАНОВ ЧЛЕНОВЕ: ЖИВА ДЕКОВА ИЛИЯНА ПАПАЗОВА
като изслуша докладваното от съдия Папазова гр.д.№ 881 по описа за 2019г. на ІІІ г.о. и за да се произнесе взе пред вид следното :
Производството е с правно основание чл.288 ГПК.
Образувано е въз основа на подадената от А. Т. Б. от [населено място], чрез процесуалния представител адвокат Д. касационна жалба против въззивно решение № 341 от 14.11.2018г. по гр.д. № 402/2018г. на Окръжен съд Враца с което е отменено решение № 167 от 30.05.2016г. по гр.д. № 428/2016г. на РС Козлодуй и вместо това е постановено друго, с което са отхвърлени предявените искове с правно основание чл.344 ал.1 т.1, т.2 и т.3, вр. с чл.225 ал.1 КТ за признаване за незаконно на уволнението, извършено със заповед № 12 от 18.01.2016г.,на основание чл.328 ал.1 т.10 КТ и отмяна на същата, за възстановяване на заеманата длъжност „организатор документация” и за присъждане на обезщетение до сумата 7 074.20лв. за оставане без работа за периода 19.01.2016г.-19.05.2016г., като е потвърдил акта в останалата част, с която претенцията на ищцата за присъждане на обезщетение с правно основание чл.344 ал.1 т.3, вр.чл.225 ал.1 КТ е отхвърлен за сумата над 7 074.20 до 10 611.30лв. за периода 19.05.2016г.-19.07.2016г. и са присъдени разноски.
Касационната жалба срещу въззивния акт е подадена в срока по чл.283 от ГПК и е срещу подлежащото на касационно обжалване въззивно решение. За да се произнесе по допустимостта й, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение прецени следното:
Делото е за втори път пред касационната инстанция.
С решение № 4 от 9.07.2018г. по гр.д. № 665/2017г.на на ІV г.о. първоначално пастановеният въззивен акт е отменен и делото е върнато на ОС Враца за ново разглеждане. В мотивите си, в отговор на въпроса, по който е допуснато касационно обжалване /за възможността за прекратяване на трудово правоотношение по чл.328 ал.1 т.10 КТ при придобито и упражнено право на пенсия при условията на §4 ПЗР на КСО/, съдът е приел, че „работодателят може да упражни това право за едностранно прекратяване на трудовия договор, по отношение на лице, придобило право на пенсия за осигурителен стаж и възраст при условията на §4 ПЗР на КСО, но поради преходния характер на тази разпоредба правото на пенсия следва да е упражнено до предвидения в нея краен срок 31.ХІІ.2015г./след този срок правото на ранно пенсиониране се регламентира в чл.69б КСО/. При така даденият отговор, възражението на жалбоподателката относно приложението на чл.328 ал.1 т.10 изр.1 КТ е е преценено като неоснователно, доколкото е било установено, че тя е придобила право на ранно пенсиониране, при условията на §4 ПЗР на КСО към 15.07.2015г. и го е упражнила в предвидения от закона срок до 31.ХІІ.2015г. Прието е, че „при това положение, към 15.07.2015г. за работодателя е възникнало правото да прекрати едностранно трудовия договор на посоченото основание”, като „не прави уволнението незаконно и обстоятелството, че то е извършено след отпадане действието на §4 ПЗР на КСО /31.ХІІ.2015г./ – моментът на реализирането от работодателя на субективното му право за прекратяване на основание чл.328 ал.1 т.10 пр.1 КТ е ирелевантен, а е от значение единствено наличието на придобито и упражнено право на пенсия,при условията на посочения параграф”. Съставът на ВКС е отменил постановения въззивен акт и е върнал делото за ново разглеждане поради констатирано съществено процесуално нарушение поради неразглеждане от въззивния съд на останалите посочени в исковата молба, основания за незаконност на уволнението, изразяващи се в твърдения за допусната по отношение на ищцата дискриминационна преценка, с оглед оставането на работа на лица с упражнено право на пенсия по общия ред, за нарушение на КТД, на Хартата на основните права и свободи, на Директива 2000/78/ЕО и на Конвенции на МОТ № 111 за забрана на дискриминацията в сферата на заетостта и работното място и № 122 и № 183 за политиката по заетостта. В отменителният си акт, касационната инстанция не е давала указания за ангажиране на доказателства или разпределение на доказателствената тежест.
След връщане на делото, въззивният съд по посочените основания, е намерил следното: Недоказано е твърдението за нарушение на императивните разпоредби на чл.11 т.4 и 5, чл.18 ал.3 КТД, установяващи забрана за работодателя да осъществява натиск по отношение на работник или служител за изменение на трудовото правоотношение, които биха били неблагоприятни или биха накърнили негови права и да не допуска пряка или косвена дискриминация и да не третира работниците или служителите по различен начин въз основа на тяхната народност, произход, пол, сексуална ориентация, раса, цвят на кожата, възраст, политически и религиозни убеждения, членство в синдикати или други обществени организации и движения, семейно или материално положение, наличие на увреждания, както и различия в срока на договорите и продължителността на работното време и други признаци, установени в закон. Доказателства за осъществяване на подобни действия не са представени, като дори не са наведени конкретни доводи коя от посочените хипотези се визира от ищцата. Съдът е приел и че уволнението не е в конфликт нито с националната стратегия в РБългария за осигуряване на трудова активност до по-късна възраст, нито с практиката на СЕС, доколкото уволнението на процесното основание е във връзка с упражнено от ищцата право на пенсия, което е станало по нейно желание и инициатива. Не е налице и нарушение на чл.15, 25 и 31 от Хартата на основните права и свободи, още повече че същата намира приложение в сферите на компетентност на правото на ЕС. Въззивният съд не е установил и нарушения на Директива 2000/78/ЕО, на Конвенция на МОТ № 111 за забрана на дискриминацията в сферата на заетостта и работното място и Конвенции № 122 и № 183 за политиката по заетостта, доколкото тези норми са транспонирани в националното законодателство с приети изменения на КСО,КТ, ЗДС и Закона за защита от дискриминация, а както вече беше посочено в исковата молба не са наведени конкретни факти и обстоятелства, обосноваващи допускането на подобни нарушения.
В представеното към касационната жалба изложение, касаторът се позовава на основанията за допустимост по чл.280 ал.2, по чл.280 ал.1 т.3 ГПК, като поставя следните въпроси :
1. С оглед основанието по чл.280 ал.2 ГПК поставя въпроса: „При обезсилване от ВКС на въззивно решение и връщане на делото за повторно му разглеждане с указания за произнасяне по въпроси, които не са били разгледани, следва ли въззивният съд да даде указания за доказателствената тежест на страните по твърдените от тях факти и обстоятелства в случай, че докладът на първостепенният съд е бил непълен, когато това процесуално действие е необходимо за да се обезпечи прилагането на императивна материалноправна норма?”/Визира се чл.8 ал.2 КТ,чл.4 ал.1 и ал.2 и чл.21 от Закона за защита от дискриминация/.
2. На основание чл.280 ал.1 т.3 ГПК, касаторката поставя следните два въпроса: „Длъжен ли е работодателят, в хипотеза на чл.21 от Закона за защита от дискриминация /ЗЗДискр./да извършва подбор, аналогичен на подбора по чл.329 КТ, при осъществяване на правото си за едностранно прекратяване на трудовото правоотношение, на основание чл.328 ал.1 т.10 КТ, с оглед задължението му да приложи еднакви критерии спрямо група работници и служители с идентичен трудовоправен статут? И
„С какви доказателствени средства се установява изпълнението на задължението на работодателя за прилагане на еднакви критерии спрямо група работници и служители с идентичен трудовоправен статут, установено в разпоредбата на чл.21 от ЗЗДискр.?
Срещу така подадената касационна жалба не е постъпил отговор.
Настоящият съдебен състав намира, че по така поставените въпроси не следва да се допуска касационно обжалване защото те не са свързани с решаващите мотиви на въззивния съд и не отговарят на изискванията за общо основание за допустимост, съгласно дадените в разяснения в т.1 от ТР № 1/19.02.2010г. по т.д.№ 1/2009г. на ОСГТК на ВКС. Съображенията:
Първият поставен въпрос съдържа условие, което не е прието за установено нито от касационната, нито от въззивната инстанция /след връщане на делото/, а именно че докладът на първостепенният съд е бил непълен и че даването на указания за разпределението на доказателствената тежест е било необходимо, за да се обезпечи прилагането на императивна материалноправна норма. В конкретният случай, касационният съд е върнал делото за разглеждане и произнасяне по конкретно посочени основания за незаконосъобразност на извършеното уволнение, за които е констатирал, че са били наведени в исковата молба и не са обсъдени. Това е така, защото при предявен иск за признаване на уволнение за незаконно, ищецът е този, който определя предмета на спора, като посочва фактите, които счита, че опорочават, отлагат или погасяват оспорваното потестативно право на работодателя. Съответно- при разглеждане на въззивната жалба, съдът се произнася само по основанията за неправилност, които въззивникът е изложил и по доводите за незаконност на уволнението, които са посочени в исковата молба. Въззивният съд не следи служебно за допуснати от първата инстанция процесуални нарушения при докладване на делото, с изключение на случай, когато прецени, че дадената от първата инстанция квалификация е неправилна, вследствие на което на страните са били дадени неточни указания относно подлежащите на доказване факти. Тогава той служебно и без да е сезиран с такова оплакване, за да обезпечи правилното приложение на императивна материалноправна норма, дава указания относно подлежащите на доказване факти и необходимостта за ангажиране на съответни доказателства. Служебно действа и, когато по силата на закона има задължение да следи служебно за интереса на някоя от страните по делото или за интереса на родените от брака ненавършили пълнолетие деца при произнасяне на мерките относно упражняването на родителските права, личните отношения, издръжката на децата и ползването на семейното жилище. Във всички останали случаи съдът не предприема служебно действия по поправка на доклада, а само, когато във въззивната жалба се съдържа обосновано оплакване за допуснати от първоинстанционния съд нарушения на съдопроизводствените правила във връзка с доклада – тогава, с оглед оплакването и допуснатото нарушение въззивният съд, дължи даване на указания до страните относно възможността да предприемат тези процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция поради отсъствие, непълнота или неточност на доклада и дадените указания /вж. решение по гр.д.№ 3323/2017г. на ІV г.о./ В този смисъл са и т.3 от ТР №1/2013г.,решения по гр.д.№ 5251/2014г. на ІV г.о., гр.д.№ 1456/2018г. на ІІІ г.о., въззивният съд е длъжен да събере доказателствата, които се събират служебно от съда /експертиза, оглед, освидетелстване/, само ако е въведено оплакване за допуснато от първата инстанция процесуално нарушение, от което може да се направи извод, че делото е останало неизяснено от фактическа страна, или за необоснованост на фактическите изводи, поставени в основата на първоинстанционното решение, или ако тези доказателства са необходими за служебно прилагане на императивна материалноправна норма. По настоящия казус не имало основания за служебна намеса на въззивния съд, нито във въззивната жалба са се съдържали оплаквания за допуснати нарушения от първостепенния съд, свързани с доклада, поради което и за съдът не е съществувало задължение за даване на указания за разпределяне на доказателствената тежест на страните по твърдените от тях факти и обстоятелства, поради което и поставеният в тази връзка въпрос не съставлява годно общо основание за допустимост.
Вторият поставен въпрос – относно задължението на работодателя, в хипотеза на чл.21 от Закона за защита от дискриминация /ЗЗДискр./да извършва подбор, аналогичен на подбора по чл.329 КТ, при осъществяване на правото си за едностранно прекратяване на трудовото правоотношение, на основание чл.328 ал.1 т.10 КТ и с какви доказателствени средства следва да се установява изпълнението му, се поставя за първи път пред касационната инстанция. Както беше посочено по-горе, в исковата молба – ищцата не е въвеждала конкретни доводи, във връзка с възражението си за осъществена спрямо нея дискриминация, такъв довод не е поставян и обсъждан нито пред въззивната, нито пред касационната инстанция За първи път доводите са заявени в последното съдебно заседание на 17.10.2018г. /при предявен иск на 18.03.2016г./ и развити в представената писмена защита, т.е. доводът за приложението на чл.21 ЗЗДискр. не е заявен своевременно. При определеното с чл.9 от ЗЗДискр. разпределение на доказателствената тежест /„в производство за защита от дискриминация, след като страната, която твърди, че е дискриминирана, представи факти, въз основа на които може да се направи предположение, че е налице дискриминация, ответната страна трябва да докаже, че принципът на равно третиране не е нарушен”/ това късно посочване на фактите, ограничава правото на защита на противната страна и преклудира възможността за допускане на касационно обжалване по въпрос, който не е бил предмет на обсъждане от въззивния съд. При твърдение за дискриминация – основната доказателствена тежест е възложена на ищеца. Ищецът е длъжен да докаже фактите, въз основа на които може основателно да се предположи, че той е жертва на дискриминация. Само в този случай законът възлага доказателствената тежест на ответника да установи обратното, а именно, че правото на равно третиране на ищеца в конкретния случай не е нарушено. Съдебната практика е единна, че неизпълнението от страна на ищеца на възложената му от закона доказателствена тежест е достатъчно основание за постановяване на отхвърлителен резултат /вж. решения по гр.д.№ 3800/2008 г. на ІІІ г.о., гр.д.№ 626/2012 г. на ІV г.о., гр.д.№ 3920/2013г. на ІV г.о., гр. д. № 6/2009г. на III г.о./ В този смисъл отговорът на поставеният от касатора въпрос би бил отрицателен, поради липса на проведено подобно доказване.
По изложените съображения, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 341 от 14.11.2018г. по гр.д. № 402/2018г. на Окръжен съд Враца.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :1.
2.