О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 141
Гр.София, 27.02.2019г.
Върховният касационен съд на Република България, Трето гражданско отделение, в закрито съдебно заседание на двадесет и шести февруари през двехиляди и деветнадесета година, в състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИО ПЪРВАНОВ
ЧЛЕНОВЕ: ИЛИЯНА ПАПАЗОВА
МАЙЯ РУСЕВА
при участието на секретаря …….., като разгледа докладваното от съдията Русева г.д. N.3236 по описа за 2018г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на Държавна агенция „Национална сигурност“ /ДАНС/ срещу решение №.2622/26.04.18 по г.д.№.13197/17 на Софийски градски съд, II В състав, с което, след частична отмяна на решение №.140909/8.06.17 по г.д.№.14882/16 на СРС, 58с., касаторът е осъден да плати на основание чл.83 ал.1 т.3 вр. с чл.82 ал.6 т.1 вр. с чл.83 ал.5 ЗДАНС още 2126,40лв., представляващи брутно обезщетение за неизползван допълнителен платен годишен отпуск за периода 1.01.08-31.12.13, ведно със законната лихва считано от 16.03.16г. до окончателното изплащане и разноски.
Ответната страна К. В. У. оспорва по жалбата; претендира разноски.
Касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, от процесуално легитимирано за това лице, срещу подлежащо на касационно обжалване въззивно решение и е процесуално допустима.
За да се произнесе относно наличието на предпоставките по чл.280 ал.1 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение, ВКС съобрази следното:
С обжалваното решение е прието, че предпоставките за възникване на право на обезщетение за неизползван допълнителен годишен отпуск по чл.83 ЗДАНС /служителят да е заемал служебно правоотношение при ненормирано работно време, да е придобил право на допълнителен платен годишен отпуск за положен труд при условията на ненормиран работен ден, служебното правоотношение да е прекратено, служителят да не е ползвал полагащия му се допълнителен платен годишен отпуск за календарната година на прекратяването или за предходни години/ са налице – обстоятелство, което е безспорно и между страните. Във връзка със спорния въпрос какъв е размера на допълнителния платен годишен отпуск и на какво основание се дължи, е отразено, че съгласно чл.82 ал.6 т.1 пр.1 ЗДАНС работата извън работното време на служители в агенцията, за които е установен ненормиран работен ден, се компенсира с допълнителен платен годишен отпуск за работа в работни дин, чийто размер е ограничен от чл.83 ал.1 т.3 ЗДАНС до 12дни, а по силата на чл.82 ал.5 ЗДАНС за длъжността на ищеца е било установено ненормирано работно време-т.е. той е бил длъжен при необходимост да изпълнява служебните си задължения след изтичане на работното време. Същевременно, в отклонение от задълженията си по чл.3 ал.3 ППЗДАНС и чл.9 ал.3 от Инструкция №.РД-595/2704.09 за реда за разпределянето на работното време, за неговото отчитане и за компенсиране на работата на държавните служители в ДАНС извън редовното работното време, Председателят на ДАНС не е издал изрична заповед за определяне на полагащия се размер на допълнителен платен отпуск на държавните служители с ненормирано работно време за работа в работни дни в процесния период. При това положение и с оглед бездействието му, на ищеца следва да бъде признато право на допълнителен отпуск в установения от закона максимален размер 12дни. Доколкото никой не може да черпи права от недобросъвестното си поведение, неизпълнението на правомощието на Председателя на ДАНС да определени допълнителен платен отпуск за съответната длъжност не може да има за последица лишаване на държавния служител от права, установени в закона /реш. №.45/22.02.16 по г.д.№.4195/15, IV ГО, реш.№.235/8.11.16 по г.д.№.2082/ 16, III ГО/. При това положение полагащият се на ищеца отпуск е в максималния предвиден в ЗДАНС размер – 12 дни годишно /представените заповеди №.544/6.10.14 и №.2978/14.10.16 са ирелевантни, тъй като към процесния период на служебното правоотношение 1.01.08-31.12.13 те не са съществували, имат действие само завбъдеще и чрез тях не могат да бъдат преуреждани права и задължения по правоотношения за предхождащ издаването им период/.
Съдът е посочил, че в проведеното на 7.11.16г. съдебно заседание по реда на чл.214 ГПК е допуснато увеличение на размера на иска /до 12758,40лв./ и той следва да бъде уважен изцяло – в това число за разликата над уважения от СРС размер /10632лв./ до предявения /12758,40лв./. Отразил е, че основанието на иска е неизползваният допълнителен платен годишен отпуск за положен труд при условията на ненормиран работен ден за времето 1.01.08-31.12.13, като полагащите се дни за този период са фактически въпрос, подлежащ на доказване в производството, с оглед преценка за каква сума следва да бъде уважен искът в рамките на вече индивидуализираното спорно право. По този начин не се достига до промяна едновременно на основанието и на петитума на иска – тъй като ищецът не въвежда като предмет на делото ново спорно правоотношение, а се възползва единствено от предвидената в закона възможност да измени своето искане към съда като увеличи размера на иска. Основанието му е не издадената през 2014г. Заповед №.3544/6.10.14 на Председателя на ДАНС, а уреденият в ЗДАНС допълнителен платен годишен отпуск, дължим за работа в работни дни за претендирания от ищеца период. При тези обстоятелства неизползваният платен допълнителен отпуск за периода възлиза на 72 дни и, умножен по брутното дневно възнаграждение /177,20лв./, формира обезщетение в общ размер на 12758,40лв.
Съгласно чл.280 ал.1 и ал.2 ГПК въззивното решение подлежи на касационно обжалване, ако са налице предпоставките на разпоредба за всеки отделен случай. Касаторът се позовава на чл.280 ал.1 т.1 и т.3 ГПК във връзка с въпроса „Изменението на основанието на иска, ако се базира на влязло в сила решение на ВКС и на резултатите на допусната по делото счетоводна експертиза, следва ли да се счита за факт, който подлежи на доказване, или това е изменение на иска по чл.214 ГПК?“ /реш.№.83/ 9.04.13 по г.д.№.916/12, III ГО, реш.№.3/31.05.13 по г.д.№.783/12, II ГО, реш.№.59/27.04.15 по г.д.№.4647/14, III ГО/.
Настоящият състав намира, че предпоставките на чл.280 ал.1 ГПК за допускане на касационно обжалване не са налице.
От една страна изведеният въпрос не съставлява правен въпрос по смисъла на чл.280 ал.1 ГПК. Съгласно дадените с т.1 на ТР №.1/2009г. от 19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС разяснения, материалноправен или процесуалноправен въпрос по смисъла на чл.280 ал.1 ГПК е този, който е включен в предмета на спора, обусловил е правната воля на съда, обективирана в решението му, и поради това е от значение за изхода по конкретното дело, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемане на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства. В случая въпросът не е общ и абстрактен – а конкретен, като същевременно предпоставя и условие, което не е било прието за установено от въззивния съд и не кореспондира на обстоятелствата по делото. Въззивната инстанция не е приемала, че се касае за изменение на основание, което се основава на влязло в сила решение на ВКС и счетоводна експертиза, нито е обсъждала въпроса дали изменението на основанието съставлява подлежащ на доказване факт или изменение на основание. От друга страна в съдебната практика, в това число цитираната, е безспорно, че едновременно изменение на основанието и петитума на иск по реда на чл.214 ГПК е недопустимо. Въззивната инстанция не се е отклонила от така формираната практика, респективно налице е допустимо произнасяне в рамките на надлежно заявени обстоятелствена част и петитум на исковата молба. Обсъждайки допуснатото изменение на иска чрез увеличението му по размер, СГС е приел, че със същото е бил променен само петитума му, тъй като основанието му, обстоятелствата, при които се претендира процесната сума, са останали непроменени – те са свързани с твърдения за неизползван допълнителен платен годишен отпуск за положен труд при условия на ненормиран работен ден за периода 1.01.08-31.12.13 /въпросът колко точно са полагащите се дни за процесния период е такъв на доказване – и именно с оглед на това, което ще бъде прието за установено, ще бъде преценено впоследствие и за каква сума ще бъде уважен иска в рамките на така индивидуализираното спорно право/. Съдът изрично и правилно е посочил, че по този начин не се стига до едновременна промяна на основанието и на петитума на иска, тъй като ищецът не въвежда като предмет на делото ново спорно правоотношение – а се възползва единствено от предвидената в закона възможност да промени искането си към съда като увеличи размера на иска си. При тези обстоятелства, дори да се приеме, че е налице годно общо основание по смисъла на чл.280 ал.1 ГПК, не е налице твърдяното отклонение от наличната задължителна практика на ВКС и основание по чл.280 ал.1 т.1 и т.3 ГПК за допускане на касационно обжалване.
Предвид всичко изложено по-горе, касационно обжалване на въззивното решение не следва да се допуска. На ответната страна се дължат направените пред касационната инстанция разноски в размер на 500лв. платен адвокатски хонорар. Мотивиран от горното, ВКС, ІІІ ГО,
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №.2622/26.04.18 по г.д.№.13197/17 на Софийски градски съд, II В състав.
ОСЪЖДА Държавна агенция „Национална сигурност” да плати на К. В. У., ЕГН [ЕГН], 500лв. /петстотин лева/ разноски на основание чл.78 ал.1 ГПК.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: