16
Р Е Ш Е Н И Е
№ 231
София 10.01.2020г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният касационен съд на Република България, Трето гражданско отделение в открито заседание на двадесет и шести ноември през две хиляди и деветнадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИО ПЪРВАНОВ
ЧЛЕНОВЕ: ИЛИЯНА ПАПАЗОВА
МАЙЯ РУСЕВА
при участието на секретаря Анжела Богданова, като изслуша докладваното от съдия Папазова гр.д.№ 3024 по описа за 2019г. на ІІІ г.о. и за да се произнесе взе пред вид следното :
Производството е с правно основание чл.73 ЗЧСИ и е образувано въз основа на подадени две жалби против решение от 3.04.2019г. по д.д. № 15/2018г. на Дисциплинарната комисия /ДК/ на Камарата на частните съдебни изпълнители /КЧСИ/, с което са наложени на частен съдебен изпълнител /ЧСИ/ В. П., рег.№ 879, район на действие ОС Ловеч следните три наказания: 1.за нарушение /по т.5/ на чл.429 ГПК, вр.чл.39 и чл.40 ЗОЗ, наказание по чл.68 ал.1 т.2 ЗЧСИ, глоба, в размер на 3 500лв., 2. за нарушение /по т.7 и т.8/ на чл.18 ЗЧСИ и чл.39 ЗОЗ, наказание по чл.68 ал.1 т.2 ЗЧСИ, глоба, в размер на 2 000лв. и 3. за нарушенията на Етичния кодекс /т.11, 13, 14 и 15/, наказание по чл.68 ал.1 т.2 ЗЧСИ, глоба, в размер на 5 000лв. За деянията, описани в останалите точки от искането на КЧСИ, Дисциплинарната комисия не е наложила наказание.
Първата жалба е подадена от министъра на правосъдието, чрез процесуалния представител главен юрисконсулт Р.. В нея се съдържат две искания: за отмяна на решението на ДК в частта, в която не са наложени наказания за деянията, описани в останалите точки съгласно искането за образуване на дисциплинарно производство и постановяване на друго с налагане на наказания и за изменение на решението на ДК в частта относно наложените наказания чрез увеличаване на размера им както следва: за нарушението по т.1 – наказание по чл.68 ал.1 т.2 ЗЧСИ, глоба, в размер на 5 000лв., за нарушението по т.2 – наказание по чл.68 ал.1 т.2 ЗЧСИ, глоба, в размер на 3 000лв., за нарушението по т.3 – наказание по чл.68 ал.1 т.2 ЗЧСИ, глоба, в размер на 1 000лв., за нарушението по т.4 и т.5 – наказание по чл.68 ал.1 т.2 ЗЧСИ, глоба, в размер на 3 500лв., за нарушението по т.6 – наказание по чл.68 ал.1 т.2 ЗЧСИ, глоба, в размер на 3 000лв., за нарушението по т.7 и т.8 – наказание по чл.68 ал.1 т.2 ЗЧСИ, глоба, в размер на 2 000лв., за нарушението по т.9 и т.10 – наказание по чл.68 ал.1 т.2 ЗЧСИ, глоба, в размер на 5 000лв. и за нарушенията по Етичния кодекс по т.11, 12, 13, 14 и 15 – наказание по чл.68 ал.1 т.2 ЗЧСИ, глоба, в размер на 7 500лв.
Втората жалба против решение от 3.04.2019г. по д.д. № 15/2018г. на ДК е от В. Л. П., ЧСИ с рег.№ 8791 район на действие ОС Ловеч. Неговото искане е за отмяна на решението в частта, с която са му наложени три наказания, глоба, поради липса на виновно извършени нарушения.
В съдебно заседание ЧСИ П. се явява лично. Двамата жалбоподатели се представляват, като всеки поддържа своята жалба и оспорва другата. Претендират направените разноски, съответно за юрисконсулско и адвокатско възнаграждение, като процесуалният представител на Министъра на правосъдието прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.
Изразеното становище от Камарата на ЧСИ е за неоснователност и на двете подадени жалби. Представитиелят претендира юрисконсулско възнаграждение и от своя страна прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение.
Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, като обсъди направеното искане, изразените становища и доказателствата по делото, намира следното :
Дисциплинарното производство е образувано по решение на Съвета на камарата, след постъпил сигнал с вх.№ 7940 от 23.11.2017г. от Националната агенция по приходите /НАП/, ТД София, срещу действията на ЧСИ П. по изп.д.№ 29178790400182. Делото е образувано на 10.02.2017г., по молба на взискателя „Емаар”ЕООД срещу длъжника „Онар” ЕООД с искане за налагане на запор на вземания от трети лица, постъпващи по конкретно посочени банкови сметки на длъжника, до размер на 980 000лв. Изпълнителното производство е образувано въз основа на заявление за вписване на договор за залог, сключен между „Емаар”ЕООД като заложен кредитор и „Онар”ЕООД като залогодател, потвърждение за вписването му в Централния регистър на особените залози от 10.02.2017г. и заявление за вписване на пристъпване към изпълнение срещу длъжника „Онар”ЕООД от същата дата /10.02.2017г./ Съгласно вписването, с договора е обезпечено вземане за 980 000лв., а заложеното имущество е: „вземанията на трети лица, налични и постъпващи по сметката на дружеството” в изброени четири банки. Към документите, удостоверяващи вписването на договор за особен залог е приложен и договор от 10.02.2017г., сключен от заложният кредитор „Емаар”ЕООД като възложител и Х. Х., в качеството му на Помощник – частен съдебен изпълнител /ПЧСИ/, като изпълнител, с който първият е възложил на втория „налагането на запор на банковите сметки на „Онар”ЕООД, чрез ЧСИ”… „на вземанията от трети лица, постъпващи по посочени банкови сметки на длъжника до размер на 980 000лв.” Изпълнителят по договора е приел да „извърши запор на вземанията по реда на ЗОЗ, във вр. чл.18, ал.4 от Закона за частните съдебни изпълнители /ЗЧСИ/”. Договорът е сключен „до датата на предаване на сумите, получени от запора на вземанията на лицата, имащи право върху получените суми, включени в окончателния списък за разпределение”.
На молбата на взискателя „Емаар” ЕООД, ЧСИ П. е поставил резолюция: „Съобщение по чл.400 ГПК. Запор на посочените сметки. 10.02.2017г.” Изпратени са четири запорни съобщения до посочените в молбата четири банки, в които ЧСИ е посочил, че: „налага запор на основание чл.507 ГПК,, вр.с чл.44а ЗОЗ”. Независимо, че е цитирал нормата на чл.507 ГПК, съгласно която „запорното съобщение на третото задължено лице се изпраща едновременно с изпращане на поканата за доброволно изпълнение до длъжника”, ЧСИ не е изпратил поканата за доброволно изпълнение до длъжника. Той е възложил на друг ЧСИ /М.Б./, с район на действие в [населено място], „на основание чл.18 ал.6 ЗЧСИ да връчи съобщение за налагане на обезпечителна мярка с изх.№ 02957/10.02.2017г. на „Онар” ЕООД. Приложена е разписка за залепване на уведомлението по чл.47 ГПК от 20.02.2017г.
Междувременно част от банките, до които са били изпратени запорните съобщения, са уведомили ЧСИ П., че „има наложен предходен запор от НАП София по Постановление № С 160022-022-0021821” /вж. писмо с изх.№ ЗС-03-6512 от 16.02.2017г. на Банка Пиреос/ и че „Има наложени запори”/вж. писмо с № З-11123 от 13.02.2017г. на ПИБ/. От своя страна НАП е изискал информация от ЧСИ П. във връзка с образуваното изпълнително дело /с писмо изх.№ 59-00-485 от 13.03.2017г./ Освен това е изисквал документи, сведения и обяснения с вх.документ № 08001 от 31.03.2017г и е изпратил запорно съобщение, на основание чл.202, ал.2 ДОПК, вр. чл.215, ал.1 т.2 ДОПК до ЧСИ П. върху вземане от трето лице за сумата от 740 000.94лв., което е получено от ЧСИ на 24.03.2017г. Той е изпратил отговор до НАП с изх.№ 06101 от 27.03.2017г., с който не е признал вземането на НАП за основателно, посочвайки че „уредената в процесуалния закон специална процедура изключва възможността съдебният изпълнител да бъде трето задължено лице по смисъла на чл.507 и чл.508 ГПК, срещу което всеки кредитор на взискателя – заложен кредитор да има право да насочи изпълнение за свое парично вземане”. С нарочно писмо изх.№ 59-00-485 от 3.04.2017г. НАП е уведомила ЧСИ П., че запорът, наложен със запорно съобщение № 59-00-485 от 13.03.2017г., на основание чл.202, ал.2 ДОПК, вр. чл.215, ал.1 т.2 ДОПК, е надлежен и пред вид законоустановените привилегии той забранява предаване на сумите след разпределението на кредитора „Емаар” ЕООД. Посочено е, че „неспазването на наложеният запор” ще „доведе до ощетяване на държавата и неоснователно получаване на сумата от „Емаар” ЕООД”. Не се спори, че запорът на НАП е вписан в ЦРОС на 20.04.2017г. и че по партидата на длъжника „Онар” има вписани и предходни запори на НАП, макар и в други търговски банки, съответно на 25.01.2016г., 2.02.2016г., 2.02.2016г. и 18.02.2017г.
На 11.04.2017г. ЧСИ П. е изпратил съобщение до „Търговска банка”АД, с указания, че „пред вид факта, че наложеният запор е за принудително изпълнение по реда на ЗОЗ”… „следва да се преведат наличните авоари от банковата сметка на залогодателя”, както и да бъде уведомен „какви претенции имат други лица с обезпечителни запори”, за да бъдат съобразени привилегиите и правата върху събраната сума. Независимо, че запора е по ЗОЗ, ЧСИ П. е посочил в писмото си, че запорираните суми следва да се преведат по негова сметка, „на основание чл.508 ал.3 ГПК”. На 19.04.2017г. „Търговска банка”АД е превела по сметка на ЧСИ сумата от 739 988.94лв.
На 21.04.2017г., ЧСИ е получил уведомление, че въз основа на сключен между „Емаар” ЕООД и „Ен Ви Дизайн”ЕООД договор за цесия от 23.02.2017г., вземането е прехвърлено на последния, който е поискал да бъде конституиран, „на основание чл.429 ГПК”,като заложен кредитор /взискател/. Промяната на заложния кредитор е вписана в ЦРОС на 19.04.2017г. Съобщение за настъпилата промяна е изпратено на 21.04.2017г. на НАП, на „Онар”ЕООД и на „Ен Ви Дизайн”ЕООД, като в същото е посочено, че „на 28.04.2017г., от 10ч., в кантората на ЧСИ П. ще се извърши предявяване на разпределение на постъпилите по изпълнението суми”
На 25.04.2017г., с молба, подписана от „Онар”ЕООД и „Ен Ви Дизайн” ЕООД, ЧСИ П. е уведомен, че те са постигнали съгласие за прекратяване на образуваното изпълнително дело поради постигнато помежду им на 24.04.2017г. споразумение. Същото е било приложено. Върху молбата ЧСИ е поставил резолюция: „Прекратявам изпълнителното производство по изпълнителното дело. Да се върне сумата на залогодателя /длъжника/”. На същата дата, длъжникът е превел на ЧСИ договореното възнаграждение с договора от 10.02.2017г. в размер на 26 751.02лв. /независимо, че той е сключен между други страни – помощник ЧСИ и заложния кредитор/. ЧСИ е изпратил на страните съобщения, че разпределение няма да бъде предявявано. На 5.05.2017г.наложените запори са вдигнати.
При тези факти, Съвета на камарата на ЧСИ /в състав от 12 на брой съдебни изпълнители/ единодушно е преценил, че следва да се образува дисциплинарно производство срещу ЧСИ В.П. за 15 допуснати нарушения, както следва:
1. Нарушение на чл.427 ГПК – ЧСИ е образувал изпълнително дело при липса на местна подсъдност,
2. Нарушение на чл.18, ал.4 ЗЧСИ – ЧСИ е допуснал провеждане на изпълнение въз основа на договор за възлагане с възложител – обезпеченият кредитор и възложител – ПЧСИ Х. Х., като неправилно е допуснал прилагане на правилата на ГПК и ЗОЗ,
3. Нарушение на чл.428, ал.1 ГПК – ЧСИ не е поканил длъжника да изпълни доброволно задълженията си, а е наложил запори на основание чл.507 ГПК,
4. Нарушение на чл.458 ГПК – ЧСИ не е изпратил съобщение до НАП за публични задължения на длъжника,
5. Нарушение на чл.459 ГПК, вр. чл.40 ЗОЗ – ЧСИ не се е снабдил с удостоверение от ЦРОЗ за наличие или липса на права върху заложеното имущество,
6. Нарушение на чл.455, вр.чл.460 и чл.459 ГПК – ЧСИ не е извършил разпределение на постъпилата по неговата сметка сума
7. Нарушение на чл.433 ГПК – ЧСИ е приел, че постановлението за прекратяване е влязло в сила, без да уведоми всички страни в производството, какъвто е обезпеченият кредитор в лицето на НАП,
8. Нарушение на чл.433, ал.3 ГПК – ЧСИ е вдигнал запорите преди влизане в сила на постановлението за прекратяване,
9. Нарушение на чл.455, ал.2 ГПК – ЧСИ е изплатил суми по делото преди изготвяне и влизане в сила на разпределение на постъпилите суми и преди изтичане на срока по чл.191, ал.5 ДОПК,
10. Нарушение на т.26 от ТТРЗЧСИ, ЧСИ е начислил и удържал такса в размер над определения в тарифата и без да е налице събрано парично вземане на взискател по делото,
11. Нарушение на чл.2 от Етичния кодекс на частните съдебни изпълнители, ЧСИ е нарушил принципите на почтеност, безпристрастност и независимост, като с действията си е уронил престижа на професията,
12. Нарушение на чл.4 от Етичния кодекс на частните съдебни изпълнители, ЧСИ е допуснал влияние от частни интереси и поставяне под финансова зависимост,
13. Нарушение на чл.6, ал.2 от Етичния кодекс на частните съдебни изпълнители, ЧСИ е не е формулирал достатъчно ясно и точно всички документи, отправени до страните и останалите участници в производството,
14. Нарушение на чл.10, ал.2 от Етичния кодекс на частните съдебни изпълнители, ЧСИ е не е съобразил законни интереси на страните и третите лица в процеса,
15. Нарушение на чл.32 от Етичния кодекс на частните съдебни изпълнители, ЧСИ е не е упражнил контрол на свой помощник и служители за нарушения на професионалната етика.
Според Съвета на Камарата на ЧСИ, на ЧСИ П. трябва да се наложат осем наказания „глоба”, в общ размер от 30 000лв., разпределени както следва: за нарушението по т.1 от 5 000лв., по т.2- 3 000лв., по т.3- 1 000лв., по т.4 и т.5 – общо 3 500лв., по т.6 – 3 000лв., по т.7 и т.8 общо 2 000лв., по т.9 и т.10- общо 5 000лв. и по т.11, 12, 13, 14 и 15 общо 7 500лв.
След приключване на производството, Дисциплинарната комисия е преценила, че част от посочените от Съвета на КЧСИ нарушения /по т.1, т.2, т.3, т.4, т.6, т.9 и т.10/ не са извършени от ЧСИ, защото изпълнителното дело е образувано по ЗОЗ /а не по ГПК/, съдебният изпълнител е действал като депозитар, поради което за него не важат общите правила за местна подсъдност, той няма задължение да кани длъжника да изпълнява доброволно задълженията си, нито да изпраща съобщение до НАП за публични задължения на длъжника, а доколкото чл.37 ал.1 ЗЧСИ, предвижда, че помощник-частният изпълнител може да извършва всички действия от компетентността на ЧСИ, не е налице и нарушение, че договорът за възлагане е сключен с ПЧСИ като изпълнител от обезпечения кредитор. Нарушението по т.6 не е извършено, защото ЧСИ е насрочил дата за разпределение на постъпилата по неговата сметка сума, но по обективни причини, пред вид наличието на постигнато между страните по делото споразумение, разпределението е било обезсмислено. Нарушението по т.9 не е извършено, защото ЧСИ не е изплащал суми по делото на кредитори, а е върнал сумата на залогодателя поради отказ на кредитора да продължи производството. Нарушението по т.10 не е извършено, защото ЧСИ не е начислявал и удържал такса по тарифата, а в размер, договорен в договора за възлагане.
Според ДК, извършените от ЧСИ нарушения са: по т.5 /което е най-същественото/, тъй като при производството по ЗОЗ депозитарът е длъжен да се снабди с удостоверение от ЦРОЗ за наличие или липса на права върху заложеното имущество и да изготви списък по чл.39 ЗОЗ на лицата с права върху заложеното имущество, а това не е направено, по т.7, защото прекратяването е следвало да извърши по ЗОЗ с вписване в ЦРОЗ на изоставяне на изпълнението или на наличие на обстоятелства по т.11 от сключения договор, а такова вписване няма, по т.8, защото преди влизане в сила на постановлението за прекратяване не може /поради липса на основание/ да се вдигат запорите. Според ДК, с така констатираните нарушения, ЧСИ е нарушил изискванията на чл.2, чл.4, чл.6, ал.2, чл.10 ал. 2 и чл.32 от Етичния кодекс на частните съдебни изпълнители, за което му е определил едно общо наказание. Общото заключение, относимо към тези точки на ДК е, че ЧСИ е смесил производствата по ЗОЗ и ГПК като е „издал документи, които не съдържат ясна индикация за характера на производството”. За тези нарушения, наказанията са наложени на основание чл.68 ал.1 т.2 ЗЧСИ, в размер под средния, близък до минималния.
Доводите, развити от министъра на правосъдието в подадената жалба са, че в запорните съобщения са цитирани норми на ГПК, поради което ЧСИ е извършвал действията си по реда на ГПК, което налага спазване на правилата за местна подсъдност, изпращане на съобщение за доброволно изпълнение и до НАП за публични задължения на длъжника. Независимо от постигнатото споразумение, ЧСИ е следвало да извърши разпределение. На длъжника може да се превежда сума само, ако след извършеното разпределение остане такава. Без да се извърши разпределение производството по образуваното изпълнително дело не следва да се прекратява. Прекратяване не е възможно без уведомяване на НАП, в качеството му на обезпечен кредитор. Вдигането на запорите преди влизане в сила на постановлението за прекратяване, както и изплащането на суми преди изготвяне и влизане в сила на разпределението, е недопустимо. В конкретния случай, на 13.03.2017г. НАП е вписал запор в ЦРОЗ, а преди това са налични и други вписани запори. За тях ЧСИ е бил уведомен. Извършвайки всички действия в отсъствие на НАП, той е нарушил нормите на чл.32 ал.1 ЗОЗ, уреждаща конкуренцията между нормите на ГПК и ДОПК, на чл.40 ЗОЗ, чл.453 т.3 ГПК, тъй като прехвърлянето на вземане, съобщението за което е направено след като третото задължено лице е получило запорното съобщение е непротивопоставимо на взискателя. Извършената цесия е непротивопоставима на НАП. Не са съобразени и нормите на чл.41,ал.4 и ал.5 ЗОЗ, съгласно които след като извърши разпределението, депозитарят не може да преведе остатъка от сумата на длъжника, ако има публични задължения към държавата. Касае се до съществени нарушения, чийто брой, характер и естество не са съобразени от наказващия орган при определяне на наказанието. Според жалбоподателя, пред вид обществената значимост на разпоредбите, гарантиращи процесуалните права на защита на страните и императивния им характер, би следвало нарушаването им да се санкционира по–строго. Позовава се на нарушение на принципа на съразмерност на санкцията към нарушението.
Доводите, развити от ЧСИ П. в подадената жалба са, че при изпълнителното производство по ЗОЗ, ЧСИ не изпълнява публични функции, а извършва частно-правни действия по събиране на парично вземане на длъжника от трето лице/банка/, без да е обвързан от специален ред. Законът не предвижда точно кога депозитарят да изиска справка от ЦРОЗ за лицата по чл.39 ЗОЗ и за тези с права по чл.40 ЗОЗ. Най-късният момент за това е след като вече е набрана достатъчна сума за предстоящото разпределение. След като, в конкретния случай, сумата е постъпила по сметката на ЧСИ на 19.04., на 21.04.е постъпила молбата на „Ен Ви дизаин”ЕООД с договора за цесия за конституирането му като заложен кредитор, а на 25.04г.е постъпило искане от длъжника и от кредитора за прекратяване на изпълнителното производство, с приложено удостоверение от ЦРОЗ от 21.04., то за ЧСИ не е съществувала необходимост да изисква отново подобно удостоверение от ЦРОЗ. Затова нарушение по т.5 няма. Още повече, че ЧСИ е бил десезиран поради изоставяне на изпълнението от възложителя-кредитор. Според жалбоподателя, освен че няма основание за налагане на наказанието по т.5, още то е и неправомерно завишено по размер. Към момента на извършване /04.2017г./ е действала старата редакция на чл.68 ал.1 т.2 ЗЧСИ, според която наказанието „глоба” може да е в размер от 100 до 10 000лв. /за разлика от настоящата, предвиждаща размер от 1 000 до 10 000лв./ Следва да се приложи принципа, че при наказание се прилага санкционната норма, действала към момента на нарушението или по-благоприятната и да се отчете, че при действащата редакция относно средния размер, наложената глоба от 3 500лв., е завишена /Счита, че следва да се определи около минимума от 100лв./ Относно нарушенията по т.7 и т.8, за които е санкциониран в общ размер 2 000лв., счита че мотивите на ДК са противоречиви, тъй като от една страна приема, че производството е по реда на ЗОЗ, а от друга намира, че във връзка с прекратяването му следва да се прилага процедурата на ГПК. Отделно счита и наложеното наказание за явно несправедливо поради завишения му размер. Счита, че няма допуснато нарушение по Етичния кодекс на частните съдебни изпълнители. Няма никакви доказателства, събрани от наказващият орган, които да сочат, че ЧСИ П. е нарушил принципите на почтеност, безпристрастност и независимост, с действията си да е уронил престижа на професията, нито че е допуснал влияние от частни интереси и поставяне под финансова зависимост, или не е съобразил законни интереси на страните и третите лица в процеса, а още по-малко защо се счита, че не е упражнил контрол по отношение на своя помощник или на служители за нарушения на професионалната етика. Страните по образувано изпълнително дело не са имали никакви възражения и няма никакви данни техните интереси да са засегнати. НАП, която не е страна по делото, също няма засегнати интереси, защото обезпечителната заповед на която се позовава е била отменена от съда с решение по адм.д.№ 5119/2017г.на АССГ. На това основание счита, че санкцията от 5 000лв., следва да бъде отменена.
Настоящият съдебен състав, като съобрази изложеното, намира жалбата на министъра на правосъдието за частично основателна, а жалбата на ЧСИ П. за неоснователна поради следното:
Залогът е вид обезпечение за кредитора и цели да гарантира интереса му да получи удовлетворение. Учредяването на залог винаги е свързано с обезпечаване на определено вземане. Заложното право е акцесорно по отношение на главното вземане. Всяко вземане може да е обезпечено с особен залог, като обичайно то е парично. Залогът осигурява на кредитора право на предпочитание да се удовлетвори от стойността на конкретно имущество /вземане или вещ/ преди другите кредитори. Залогът се учредява чрез вписване в Централния регистър на особените залози или в предвидения друг регистър въз основа на договор за особен залог. /чл.2, ал.1/ Всяко вписване, заличаване или обявяване се извършва в Централния регистър на особените залози по персонална партида на залогодателя в електронна форма, по която се прилагат заявленията и приложените към тях документи /чл.22, ал.2/. Съгласно чл.12 ЗОЗ, в случай, че върху заложената вещ са учредени повече от един особен залог, поредността им се определя от поредността на вписването.
В конкретният случай, пред вид наличието на вписани договор за залог и заявление за вписване на пристъпване към изпълнение и на договор от 10.02.2017г., с който заложният кредитор„Емаар”ЕООД е възложил съгласно чл.19 ал.2 ЗЧСИ на ПЧСИ Х. да предприеме действия по изпълнение по ЗОЗ, не може да има спор, че заложният кредитор е избрал да реализира правата си по договора за залог, а не да се удовлетворява от цялото имущество на длъжника по общия ред. Правото на заложният кредитор възниква по силата на закона, с вписването на пристъпване към изпълнение. Продажбата се осъществява без съдебна намеса, без спазване на определен ред, в условията на търговски отношения. Частният съдебен изпълнител действа в качеството му на депозитар, а не на лице с публични функции, поради което са неприложими правилата досежно района на действие по чл.427 ГПК. В този смисъл, настоящият съдебен състав намира за правилен обжалвания акт досежто т.1. Правилно е решението на Дисциплинараната комисия /ДК/ и досежно т.2, с оглед разпоредбата на чл.37, ал.1 и ал.4 ЗЧСИ, съгласно които помощник-частният съдебен изпълнител може да извършва съгласно указанията на частния съдебен изпълнител всички действия от неговата компетентност, като доколкото липсват особени правила, за него се прилагат правилата за ЧСИ. Доколкото, от разпоредбите на ГПК са приложими само тези по чл.462 и чл.463 ГПК, допуснато нарушение от страна на ЧСИ по чл.428 ал.1 и чл.458 ГПК не може да е налице, поради което е правилно решението на ДК и досежно т.3 и т.4 /в случая запорите не са наложени по реда на чл.507 ГПК и държавата не се смята за присъединен взискател/. Не е налице и нарушението, посочено по т.10 от обжалвания акт, доколкото ЧСИ не е начислил и удържал такса в размер, посочен в ТТРЗЧСИ, а съобразно договореното в сключения със заложния кредитор договор.
Настоящият съдебен състав споделя изводите на ДК досежно наличието на нарушение от страна на ЧСИ по т.5 и т.7 от обжалвания акт, като счита за неправилен извода за липса на нарушения по т.6, т.8 и т.9 по следните съображения:
По възлагане от пристъпилия към изпълнение обезпечен кредитор, частният съдебен изпълнител, съгласно чл.18, ал.4 ЗЧСИ може както да предаде заложеното имущество, така и да го продаде. Предаването става само по реда на чл.521 ГПК /”Предаване на движима вещ”/. Продаването може да стане или по реда на Закона за особените залози /ЗОЗ/, или по реда на ГПК. В същата норма изрично е предвидено, че когато продажбата се извършва по реда на ЗОЗ, „частният съдебен изпълнител има правата и задълженията на депозитар, като разпределението се предявява и подлежи на обжалване по реда на чл.462 и чл.463 ГПК”. Следователно специалният ЗЧСИ, който съгласно чл.1 урежда „организацията и правното положение на частните съдебни изпълнители”, изключва възможността изпълнението да се предприема едновременно и по реда на ЗОЗ, и по този на ГПК. Когато изпълнението се извършва по реда на ЗОЗ, както е в конкретния случай, от разпоредбите на ГПК са приложими само чл.462 и чл.463 ГПК, уреждащи предявяването на разпределението и неговото обжалване. Цитираните норми дават основание на настоящия състав да приеме, че когато частен съдебен изпълнител предприеме изпълнителни действия, позовавайки се едновременно и на ГПК, и на ЗОЗ, както е в конкретния случай, същият действа неправомерно. Нарушението е съществено, защото освен, че е в явно противоречие с установеното в чл.18, ал.4 ЗЧСИ правило, още воденето на изпълнително производство без конкретизация на приложимия ред не позволява да се формулират достатъчно ясно и точно нито кои са необходимите документи, които страните и останалите участници в производството следва да представят, нито кои са действията, който следва да се предприемат. В случая, всички предприети от ЧСИ действия са извършени при смесване на различните процедури –ЧСИ е изпратил „съобщение по чл.400 ГПК” за запор на 10.02.2017г., изпратил е четири запорни съобщения „на основание чл.507 ГПК, вр.с чл.44а ЗОЗ”, позовал се е чл.507 ГПК, изискваща изпращане покана за доброволно изпълнение до длъжника, без да изпрати такава и е прекратил образувано изпълнително производство на основание чл.433, ал.1, т.2 ГПК.
Както вече беше посочено, при изпълнението по реда на ЗОЗ, частният съдебен изпълнител /ЧСИ/ действа в качеството му на депозитар, т.е. като независимо лице. Той не извършва продажбата /продажбата се извършва от заложния кредитор/. Функцията на ЧСИ е да осигури възможността да бъде извършено разпределение и да се защитят правата на всички кредитори. Законодателят предоставя на заложния кредитор да избере реда за осъществяване на продажбата, но му вменява задължението да полага грижата на добрия търговец. Това задължение за полагане на дължимата грижа има и частния изпълнител, на който с договор е възложено от заложния кредитор да изпълни. От депозитаря законът изисква добросъвестно поведение, като е предвидил специални правила, осигуряващи статута му на основна фигура в производството по изпълнение по ЗОЗ. Не всяко лице може да е депозитар. Съгласно чл.38 ал.1 ЗОЗ и ЧСИ, депозителят трябва да е адвокат или регистриран одитор, а съгласно чл.18, ал.4 ЗЧСИ, когато продажбата се извършва по реда на ЗОЗ, ЧСИ има правата и задълженията на депозитар. Като изрично е ограничил кръгът от лица, които могат да изпълняват функциите на депозитар, предвидил е в чл.38, ал.2 ЗОЗ случаи, при които дори и тези лица не могат да изпълняват функциите на депозитар и изрично е регламентирал задълженията на депозитаря /чл.39 ЗОЗ/, законодателят е целял осигуряване на гаранции за неговата компетентност и безпристрастност. В теорията няма спор, че основното задължение на депозитаря е да извърши разпределението между кредиторите и да им предаде цената на продаденото заложено имущество. Останалите задължения, изрично посочени в чл.39 ЗОЗ, са: 1. наличие на свое име сметка в банка, на която да получава сумите от изпълнението, 2. да съхранява всички получени суми по сметка в банката, 3. да изготви списък на лицата, легитимирани да участват в разпределението. Списъкът се съставя въз основа на данните от ЦРОЗ, като включва само обезпечените кредитори, които имат вписани в регистъра права върху заложеното имущество. Те са присъединени по право кредитори, съгласно чл.40 ал.1 ЗОЗ. Обезпечените кредитори се подреждат от депозитаря съобразно поредността на техните права. Списъкът не включва хирографарните кредитори и купувачите по чл.482 ГПК, защото за тях не се съдържат данни в регистъра. Те могат да реализират правата си като наложат запор върху постъпилата, съответно върху останалата след разпределението сума/чл.40 ал.2 ЗОЗ/, 4. Да съобщи списъка на залогодателя, длъжника и включените в списъка лица, за да знаят как ще се разпределят сумите. Тези лица имат право да изразят становището си в 2-седмичен срок от съобщаването му, за да могат да се отстранят евентуални грешки /След изменението на ЗОЗ съобщаването става чрез обявяване в регистъра, в който е вписано пристъпването към изпълнение/, 5. След като съобрази становищата, депозитарят следва да изготви окончателния списък и да го съобщи отново, което съобщаване вече е с информативно значение, 6. Депозитарят е длъжен да дава информация на залогодателя, длъжника и включените в списъка лица, 7. След постъпване на сумите, той е длъжен да извърши разпределението им, което отново следва да съобщи. Разпределението подлежи на обжалване, 8.Едва след влизане в сила на разпределението депозитарят може да предаде на кредиторите сумите, а ако след това остане сума – тя се предава на залогодателя. Тази изискуема поредност от действия няма как да бъде извършена от депозитаря, ако той не е изпълнил задължението си да се снабди с удостоверение от ЦРОЗ за наличие или липса на права върху заложеното имущество. Без това удостоверение той няма как да изготви списък на лицата, легитимирани да участват в разпределението, да го съобщи на заинтересованите страни, да им даде възможност за становища и да изготви окончателния списък. Затова не може да бъде споделена тезата на жалбоподателя ЧСИ П., че законът не определял срок за снабдяване с удостоверение и такова в случая не било необходимо, защото му било представено от страна по делото. Когато – по силата на възлагане ЧСИ действа като депозитар, снабдяването с удостоверение от ЦРОЗ за наличие или липса на права върху заложеното имущество е негово задължение. Неизпълнението му е особено съществено нарушение, защото се отразява върху всички последващи действия и на практика води до това, че за депозитаря не е възможно да изпълни задълженията си. ЧСИ П. не оспорва факта на неизвършване на справка в ЦРОЗ относно вписаните данни за обезпечените кредитори, които имат вписани в регистъра права върху заложеното имущество, т.е извършването на нарушение по т.5 /оспорва необходимостта от такава/. Така допуснатото от ЧСИ нарушение по т.5 от обжалвания акт, обуславя нарушението по т.6, защото е насрочил дата за разпределение на получените суми, без преди това да е изготвил списък на лицата, легитимирани да участват в него. Липсата на съставен списък означава липса на намерение за извършване на разпределение, защото не може да се разпределя, ако не е ясно между кого ще се разпределя. Фактите недвусмислено сочат, че ЧСИ е изпратил на посочените от взискателя банки запорни съобщения, не е извършил справка в ЦРОЗ, не е проверил дали има и други обезпечени кредитори, не е изготвил списък на лицата, легитимирани да участват в разпределението, съответно не е съобщавал на никого за списъка, не е изготвил окончателен такъв, получил е на сметката си сумата от 739 988.94лв., която със съгласието на взискателя, е превел на длъжника. При насрочено за 28.04.2017г. разпределение, той е прекратил на 25.04.2017г. образуваното изпълнително производство, въз основа на постъпила на същата дата молба с приложено споразумение от 24.04.2017г., сключено между заложния кредитор и залогодателя, разпореждайки връщане на цялата постъпила сума от 739 988.94лв. на залогодателя /длъжника/. По този начин ЧСИ не е изпълнил основното си задължение, в качеството си на депозитар, а именно да извърши разпределение между кредиторите. Касае се за съществено нарушение /по т.6/. Възражението му, че НАП не участва в производството по ЗОЗ е несъстоятелно. Съгласно чл.40 ал.1 ЗОЗ, при изпълнение по реда на ЗОЗ, присъединени кредитори са всички лица, които имат заложни права, учредени по реда на ЗОЗ. Вече беше посочено, че съгласно чл.2 ЗОЗ, учредяването на залога става чрез вписване в Централния регистър на особените залози /ЦРОЗ/. По делото, частният съдебен изпълнител не е оспорил факта, че НАП е с вписа