О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 39
гр. София, 16 януари 2019 г.
Върховният касационен съд на Република България, трето гр. отделение, в закрито заседание на 28.11.2018 г. в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ИВАНОВА ЧЛЕНОВЕ: ЖИВА ДЕКОВА МАРГАРИТА ГЕОРГИЕВА
като разгледа докладваното от съдия Иванова гр. д. № 3475/18 г., намира следното:
Производството е по чл. 288, вр. с чл. 280 ГПК.
ВКС се произнася по допустимостта на касационната жалба на „Енерго – Про Продажби“ АД, ЕИК 103533691, със седалище и адрес на управление [населено място], срещу въззивното решение на Окръжен съд Варна по гр. д. № 440/18 г. и по допускане на обжалването. С въззивното решение е прието за установено на основание чл. 124, ал. 1 ГПК, че ищецът Д. И. У. не дължи на касатора сума в размер на 5443,64 лв., начислена за периода от 10.06.16 г. до 09.06.17 г. по фактура № [ЕГН]/27.07.17 г., представляваща корекция на сметка за потребена ел. енергия на основание становище от 21.07.17 г. по чл. 50 ПИКЕЕ, за обекта на потребление с кл. № [ЕГН], аб. № [ЕГН], с адрес на потребление: [населено място], местност „……….“.
Касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК срещу подлежащо на обжалване въззивно решение и е допустима.
За допускане на обжалването касаторът се позовава на чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК. Намира, че въззивното решение противоречи на цитираната и приложена съдебна практика на ВКС – р. по гр. д. № 50417/16 г. на първо г. о. и на влязлото в сила р. по в. гр. д. № 297/17 г. на Окръжен съд Велико Търново по следния правен въпрос от предмета на спора: Налице ли е право за оператора на енергоразпределителната мрежа да извърши корекция на потребено количество електрическа енергия за минал период по реда на чл. 50 ПИКЕЕ, когато в резултат на установена намеса в параметризацията на средството за търговско измерване, и в частност на тарифната му схема е възникнало несъответствие между данните за параметрите на измервателната група и въведените в информационната база данни за нея, водещо до неотчитане на част от потребената от абоната електрическа енергия, а оттам и до неправилното й остойностяване? Твърди, че в противоречие с посочената практика въззивният съд е приел, че за оператора на мрежата не е налице право да извърши корекция на сметка по чл. 50 ПИКЕЕ при установена намеса в параметризацията на средството за търговско измерване и в частност на тарифната му схема, водещо до измерване на цялата потребена от абоната електрическа енергия, но до отчитане само на част от нея. Поставя се и въпросът: Съществува ли възможност за електроразпределителното дружество да извършва корекции в сметките на потребителите за минал период след отмяната на чл. 47 от ПИКЕЕ с р. № 1500/06.02.17 г. по адм. д. № 2385/16 г. на ВАС? Касаторът излага доводи, че количеството електрическа енергия е начислено въз основа на констатациите в констативния протокол за извършена метрологична проверка, като възражението му в тази насока не е обсъдено от въззивния съд, въпреки задължението му да обсъди всички доказателства по делото, доводите и възраженията на страните и изложи самостоятелни изводи по съществото на спора в съответствие с изискванията на чл. 235, ал. 2 ГПК и чл. 236, ал. 2 ГПК /р. по гр. д. № 2669/16 г. на второ г. о. на ВКС/. Съдът е следвало да зачете обвързващата материална доказателствена сила на констативния протокол на БИМ относно факта на установена външна намеса в тарифната схема на електромера /р. по т. д. № 490/11 г. на първо т. о. на ВКС/, както и че спорната сума представлява стойност на действително доставена и потребена от ищеца електроенергия, а не служебно начисление от енергоразпределителното дружество.
Ответникът по касационната жалба – Д. И. У., [населено място], чрез процесуалния си представител адвокат В. Г., оспорва жалбата и счита, че не следва да се допуска касационно обжалване в становище по чл. 287, ал. 1 ГПК.
Сочените основания за допускане на обжалването не се установяват:
Въззивният съд е приел, че ищецът Д. И. У. има качеството на потребител на ел. енергия, с открита партида на посочения в исковата молба адрес, поради което между страните е налице облигационно правоотношение за доставка на ел. енергия. На 09.06.17 г. длъжностни лица на „Енегро – Про Мрежи” АД и пълномощници на дружеството касатор са извършили техническа проверка на електромера в обекта на ищеца, като са отчели показанията на средството за търговско измерване на регистри /СТИ/, както следва: тарифа 1.8.1 – 007923 кВтч, тарифа 1.8.2 – 021553 кВтч, тарифа 1.8.3 – 036665 кВтч и тарифа 1.8.0 – 066143 кВтч. Електромерът е демонтиран, подменен с нов и изпратен за проверка в БИМ. От констативен протокол от 19.07.17 г. на ГД „Мерки и измервателни уреди”, РО – Русе, е видно, че при софтуерно четене е установена външна намеса в тарифната схема на електромера, както и наличие на преминала енергия на тарифа 1.8.3, невизуализирана на дисплея. Съгласно заключението на СТЕ, СТИ е от одобрен тип, а процесното количество ел. енергия е начислено след прочит на т. нар. „скрит” регистър, в който се съхранява информация за ел. енергия, неотразена във видимите регистри – 1.8.1 и 1.8.2 на електромера; начисленото количество се съдържа в сумарния регистър и вероятно е доставена и потребена енергия.Електромерът е от такъв тип, че не може да бъде установена евентуална софтуерна манипулация върху него, както и кога е била извършена тя. СТИ е технически изправно, т. е. не са налице данни електромерът да заличава сам показания на вече консумирана ел. енергия, или да ги отчита неправилно, според становището на БИМ – Русе.
Съдът е приел, че дружеството е коригирало количеството доставена на потребителя ел. енергия за минало време, като корекцията е извършена при действието на последните изменения на ЗЕ, в сила от 17.07.12 г. Изложил е съображения, че макар чл. 48, чл. 49, чл. 50 и чл. 51 от ПИКЕЕ да са запазили действието си след р. № 1500/06.02.17 г. на ВАС по адм. д. № 2385/16 г., 5 – членен състав, с което са отменени останалите норми от правилата, искът е основателен. Условията и предпоставките, при които „Енерго – Про Продажби” АД може да пристъпи към корекция на консумираната за минало време ел. енергия са: в случай на констатирано по правилата на ДКЕВР неизмерване и/или неточно измерване на ел. енергия в резултат на осъществено от потребителя неправомерно въздействие върху СТИ и неправомерно присъединяване към разпределителната система; т.е. към датата на извършване процесната проверка на СТИ, принципно е съществувало законово основание ответното дружество да извърши едностранна корекция на количеството начислена ел. енергия на потребителя при неизправно СТИ или при грешка в началните данни. Недоказана е обаче законосъобразността на самата корекционна процедура, съгласно изискванията на ПИКЕЕ, имащи характер на подзаконов нормативен акт.
От съдържанието на констативния протокол е видно, че не е констатирана грешка при отчитането, а е замерено натрупано количество ел. енергия в скрит регистър, а от СТЕ – че не са налице основанията на чл. 48, ал. 1 ПИКЕЕ за извършване на корекция на сметка поради липсата на СТИ или грешка при измерването. Не е налице грешка в измерването, а замерване, т. е. отчитане на натрупано количество електроенергия от СТИ, макар и по регистър 1.8.3 /който не се визуализира на дисплея/. За да бъде приложима корекционната процедура, установена в 48, чл. 49, чл. 50 и чл. 51 ПИКЕЕ е необходимо или да липсва СТИ, или при метрологична проверка да се установи, че то не измерва или измерва с грешка извън допустимата. В случая СТИ не липсва, не се установява във вътрешността на електромера да е осъществяван механичен достъп или повреда, същият съответства на метрологичните характеристики, отговаря на техническите изисквания, отговаря на изискванията за точност при измерване на ел. енергия. Не са констатирани данни за техническа неизправност в процесния електромер, схемата на свързване на СТИ към електроразпределителната мрежа не е променена и не е налице неотчитане от измервателната схема на СТИ на преминалата от захранващия кабел към абоната ел. енергия.
Ответното дружество, чиято е доказателствената тежест, не е доказало по несъмнен начин, че посоченото в скрития регистър 1.8.3 количество ел. енергия е реално доставено на и съответно потребено от абоната. Корекцията не е извършена по реда на чл. 48, ал. 1, т. 1, б. а ПИКЕЕ, тъй като е извършено прочитане на тарифните регистри на СТИ и по – специално на регистър 1.8.3. Разпоредбата на чл. 50 ПИКЕЕ също е неприложима – липсва несъответствие между данните за параметрите на СТИ при ищеца и въведените при ответника данни. Потребителят не е стопански абонат и електромерът му е бил параметризиран да отчита и визуализира отчета по двете основни тарифи – 1.8.1 за нощна енергия и 1.8.2 за дневна енергия, каквито са и данните при ответника, по които са начислявани месечните такси на ищеца. Ответното дружество не е представило доказателства за причините, поради които при данни за битов абонат и без заявление от него, електромерът му изобщо е отчитал показания за върхова енергия по трета тарифа, приложима само за стопански потребители. От доказателствата по делото не се установява наличието на предпоставките, даващи възможност на ответното дружеството да упражни правомощия за извършване на едностранна корекция съобразно правилата на разпоредбите на чл. 48, чл. 49 и чл. 50 ПИКЕЕ, поради което неприложими се явяват и нормите на чл. 47 и чл. 51 ПИКЕЕ, които имат процесуален характер и визират условията за реализиране на корекционната процедура.
Допускането на касационно обжалване на въззивното решение по чл. 280, ал. 1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос от значение за спорното право, по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 – 3 ГПК. Съгласно ТР № 1/19.02.10 г., ОСГТК, т. 1, правният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното дело, за формиране решаващата воля на съда и неговите правни изводи, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането на фактическата обстановка или обсъждане на събраните по делото доказателства. Поставените от касатора материалноправни въпроси не обосновават допускане на касационно обжалване на въззивното решение на сочените основания по чл. 280, ал. 1 ГПК, тъй като не са обусловили решаващите изводи на съда и изхода на спора, с оглед установените в процеса факти. Въззивният съд е приел, че към датата на извършване на процесната проверка на СТИ – 09.06.17 г., принципно съществува законово основание ответното дружество да извърши едностранна корекция на количеството начислена ел. енергия за минал период на основание чл. 50 ПИКЕЕ, когато в резултат на установена намеса в параметризацията на средството за търговско измерване, и в частност на тарифната му схема е възникнало несъответствие между данните за параметрите на измервателната група и въведените в информационната база данни за нея. За да достигне до този извод е проследил действащите правни норми относно реда за измерване и отчитане на електрическата енергия, както и процедурата по извършване на корекция на сметки, включително е взел предвид отмяната на чл. 47 ПИКЕЕ с р. № 1500/06.02.17 г. по адм. д. № 2385/16 г. на ВАС. Изложил е съображения, че макар с решението да не са отменени разпоредбите на чл. 48, чл. 49, чл. 50 и чл. 51 ПИКЕЕ, по които се преизчислява погрешно измерена електрическа енергия /окончателно отменени с р. № 13691/08.11.18 г. по адм. д. № 4785/18 г. на ВАС, 5 – членен състав/ и правото на енергоразпределителното дружество да извършва едностранни корекции на сметки по реда на чл. 50 ПИКЕЕ да съществува, искът е основателен, защото ответното дружество не е доказало законосъобразността на самата корекционна процедура, реалното доставяне и потребление от абоната на начисленото количество електроенергия в процесния период, съответно дължимостта на начислената сума.
В посоченото от касатора р. по гр. д. № 50417/16 г. на първо г. о. се приема, че е допустимо операторът на съответната мрежа да преизчислява сметките за потребена ел. енергия за минал период, в случаите, когато се установи грешка при отчитане на действително доставеното количество енергия поради неточно въведени в счетоводството данни за типа измервателно устройство /неправилно отчетени характеристики на измервателната система/, както и при неправомерна намеса в СТИ от страна на потребителя, ако доставчикът е доказал реалното количество на доставката и разликата между заплатеното и действително дължимото. В съответствие с тази практика съдът не е отрекъл правото на оператора да извърши корекция на потребено количество ел. енергия за минал период, но е приел, че в случая корекционните правомощия на дружеството по правилата на чл. 48 – чл. 50 ПИКЕЕ не могат да се приложат, предвид установените по делото факти. Не е установено неточно измерване/неизмерване на СТИ или неговата липса, повреда или неточна работа на тарифния превключвател на електромера, неправомерна намеса или отстраняване на СТИ от потребителя, не е налице и несъответствие между данните за параметрите на СТИ при ищеца и въведените при ответника данни. Затова въпросите не обосновават общо основание за допускане на касационно обжалване на въззивното решение – ТР №1/19.02.10 г. ОСГТК.. Не е налице и соченото допълнително основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. Твърденията на жалбоподателя за противоречие на решението с влязлото в сила решение на Окръжен съд Велико Търново по гр.д. №297/17 г. не обосновават допълнителни предпоставки за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.1,т.3 ГПК/обособена противоречива съдебна практика, сочеща на неяснота или непълнота в закона/. Трайната практика на съдилищата за сходни случаи съответства на приетото в обжалваното сега въззивно решение / напр. р. по гр.д. №49/18 г. на ОС Велико Търново, недопуснато до обжалване с опр. на ВКС по гр.д. №2508/18 г. на четвърто г.о.,р. по гр.д. №904/17 г. на ВТОС, недопуснато до обжалване с опр. по гр.д. №1338/18 г. на четвърто г.о., р. по гр.д. №986/17 г. на ВТОС, недопуснато до обжалване с опр. по гр.д. №2127/18 г. на четвърто г.о. на ВКС/.
Даденият от въззивния съд отговор на втория от въпросите / във връзка с отменената норма на чл.47 ПИКЕЕ/ принципно съответства на мотивите на ТР №2/14 г. ОСГТК.Там е разяснено, че с приемането на АПК е регламентирано оспорването по съдебен ред на подзаконови нормативни актове като самостоятелно контролно-отменително административно производство (чл. 1, т. 1; чл. 185-195 АПК) . Подзаконовият нормативен акт се смята за отменен от деня на влизането в сила на съдебното решение (чл. 195, ал. 1 АПК). Съдът по висящ граждански спор също следва да съобрази специалния характер на чл. 190, ал. 1, във вр. чл. 195 АПК като правила, регулиращи действието на правен източник. При прогласена нищожност включително, законът изрично в чл. 195, ал. 2 АПК е определил правните последици от акта като „възникнали“ и на следващо място е посочил, че административният орган, а не съдът е компетентен за преуреждането им. Ето защо и съгласно чл. 196 АПК в случая не намира приложение общата уредба за правомощията на административния съд при нищожност или отмяна на административен акт по чл. 173 АПК, нито общите правила, свързани с последиците от това. Ефектът на решението на административния съд е преустановяване занапред действието на съответните правни норми поради отричане на юридическата им сила – ефект пряко относим към нормотворческия процес. При действието на чл. 195 АПК административният орган / в случая КЕВР/ следва да уреди и правоотношения, които са в обсега на приключил, или висящ съдебен гражданско-правен спор. Дори да е страна в конкретно административно или гражданско правоотношение, възникнало по силата на отменения или нищожен подзаконов нормативен акт, при изпълнение на предписанието в чл. 195, ал. 2 АПК органът ще действа в друго качество и с оглед възложена му изрична компетентност при уреждане и регулиране на обществени отношения, а не като страна в правоотношение.
Касаторът не е обосновал значимостта на въпросите за точното прилагане на закона и за развитието на правото, с доводи относими към основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК – неяснота или непълнота в закона, липса на практика или загубила актуалност такава, които да налагат допускане на обжалването /ТР №1/19.02.10 г. ОСГТК/. По поставените въпроси е налице непротиворечива и ненуждаеща се от промяна съдебна практика, вкл. на ВКС, което изключва наличието на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК
Сочените съображения за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и процесуалния закон и необоснованост – осн. по чл. 281, т. 3 ГПК, ВКС не разглежда в това производство. Основанията по чл. 280, ал. 1 са различни от тези по чл. 281, т. 3 ГПК, според разясненото в ТР № 1/19.02.10 г., ОСГТК, в което са разграничени целта и приложното поле на двете групи основания. Следва да се посочи, че въззивния съд е обсъдил в мотивите на решението си в съответствие с чл. 235 и чл. 236, ал. 2 ГПК всички обстоятелства и доказателства по делото, исканията, доводите и възраженията на страните, включително данните от представените писмени доказателства /констатитивен протокол на БИМ – Русе/ в съответствие с цитираната практика на ВКС.
Предвид изложеното, не са налице предпоставките за допускане до касационно обжалване на въззивното решение с оглед посочените в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК основания.
Поради изложеното ВКС на РБ, трето г. о.
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивното решение на Окръжен съд Варна по гр. д. № 440/18 г. от 11.04.18 г.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: