О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 833
[населено място] ,08,11,2013 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД , ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ , първо отделение , в закрито заседание на двадесет и първи октомври , през две хиляди и тринадесета година, в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: НИКОЛА ХИТРОВ
ЧЛЕНОВЕ : ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
РОСИЦА БОЖИЛОВА
като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 1938 / 2013 год. и за да се произнесе съобрази следното :
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационни жалби на всяка от страните против решение № 324 / 27.11.2012 год. по т.д. № 487 / 2012 год. на Варненски апелативен съд , както следва :
Касаторът – ищец [фирма] обжалва въззивното решение в частта , в която със същото е отменено решение № 721 / 07.05.2012 год. по т.д.№ 2875 / 2011 год. на Варненски окръжен съд и вместо това е отхвърлен предявеният от [фирма] против [фирма] иск с правно основание чл.266 ал.1 ЗЗД, за сумата над 98 059,40 лв. и до присъдените от първа инстанция 109 970,04 лв. , както и в частта в която с въззивното е потвърдено първоинстанционното решение за отхвърляне на иска за сумата над 109 970,04 лв. и до претендираните 176 148,90 лева . Оспорва правилността на същото , като постановено в противоречие с материалния закон и необосновано . Основна теза в изложението е несъобразяването на действителната доказателствена сила на изготвените и подписани от лицето , упражняващо строителен надзор върху обекта, актове по Наредба № 3 / 31.07.2003 год. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството / по-долу в текста сочена като Наредбата / – на официални свидетелстващи документи , предвид което и неподписването им от възложителя няма за правна последица успешно оспорване на съдържанието им . Страната твърди, че съдът необосновано е съобразил констатации на съдебно – техническа експертиза за недостатъци в изпълнението , въз основа на значително по-късен спрямо момента на изпълнението оглед , с което подлага под съмнение установимостта на причинната връзка между изпълнението и проявилия се недостатък . Твърди противоречие на решението с чл. 264 ал.3 ЗЗД , тъй като е отказано възнаграждение за изпълнена и приета от възложителя работа , предвид установена последващо на приемането пълна негодност на изработеното / акт № 1 за СМР на стойност 10 813 лева /.
Касаторът – ответник [фирма] оспорва въззивното решение в частта, в която със същото е потвърдено първоинстанционното решение , за уважаване на иска по чл. 266 ЗЗД до размера на сумата от 98 059,40 лева. Оспорва правилността на въззивното решение, като постановено в противоречие с материалния закон ,съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост . Счита , че в противоречие с чл. 261 ЗЗД , съдът е присъдил на изпълнителя възнаграждение за изпълнена в отклонение от строителните правила и норми работа , за неизпълнена частично , макар възложена работа, както и за изпълнена, но невъзложена му работа , за некачествено извършена, вкл. с влагането на негоден и несъответен на договореното материал работа и във всички случаи – при недоказан размер на действителната стойност на изпълнението , въпреки възраженията му . Страната намира решението необосновано в извода си за присъждане на възнаграждение , в противоречие с констатациите на техническите експертизи за констатирани недостатъци и несъответствия с дължимото , при кредитиране на Констативен протокол за установяване състоянието на строежа от 27.03.2008 год. и Акт образец № 14 от 02.03.2007 год., въпреки че същите не са съставени в съответствие с преждепосочената Наредба – неподписани от възложител и без заместващото , съгласно чл. 170 ЗУТ, волеизявление на органа, издал разрешението за строеж или упълномощено от същото длъжностно лице, а от друга страна некредитирайки годни и относими доказателства , като Протокол за изпитване на положения от изпълнителя бетон – № ІV – 316 / 22.12.2008 год. на ЦМСЛ към [фирма] . Като нарушение на съдопроизводствените правила касаторът сочи неизпълнено задължение за указване доказателствената тежест , за установяване размера на понесените от изпълнителя разходи по изпълнението . Намира некореспондиращ с процесуалното поведение на страните възприетия от въззивня съд извод на първоинстанционния , че досежно ценообразуването на извършените СМР между страните няма спор относно действително приложимите цени .
Всяка от страните оспорва касационната жалба на другата и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване .
Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационните жалби са подадени в срока по чл.283 ГПК, от легитимирани да обжалват страни и са насочени срещу валиден , допустим и подлежащ на обжалване въззивен акт .
За да се произнесе по допустимостта на касационното обжалване , настоящият състав съобрази следното :
Производството е образувано по иск с правно основание чл.266 ЗЗД – за заплащане на дължимо възнаграждение за изпълнени СМР на обект , съставляващ V-та категория строеж по смисъла на ЗУТ , като с исковата молба не се претендира цялото дължимо възнаграждение за строежа , доколкото между страните има разплатени СМР за същия обект / по същество няколко подобекта / , а изрично се описват актовете по които се претендира вземането . Освен изпълнение на частично възложеното, ищецът е твърдял и изпълнени СМР по необходимост, съгласно изрично договорената възможност в т.ІІ.7 на сключения договор . Същият има за предмет : изграждане в груб строеж на стопанска сграда с гаражи – конструкции, покрив / с изрично визирани изключения / , тухлена зидария , свързване с В. системата – изграждане на външен водопровод и външна канализация на жилищната и стопанската сграда , на външно ел . захранване за жилищната и стопанската сграда и изграждане основите на жилищната сграда . Ответникът е възразил : че изпълнителят е в забава спрямо договорените срокове , но не предявява насрещни вземания от неустойка за забава или общо обезщетение за вреди от същата; че изпълнението не отговаря на строителните правила и норми и на дължимото качество на материала ; че некачественото изпълнение , предвид съществеността на недостатъците / конкретно предявени с нотариалната покана за разваляне на договора , съответно и със същото съдържание възпроизведени в касационната жалба на ответника / се приравнява на пълно неизпълнение и работата е негодна за използване по предназначение , както и че се претендира възнаграждение за изпълнени / не по необходимост / , но невъзложени СМР, което изключва претендирането им на договорно основание.С твърдението за пълна негодност на изпълнената работа, ответникът е противопоставил възражение за разваляне на договора, поради което и недължимост на претендираното възнаграждение, на основание чл.265 ал.2 ЗЗД . Изрично ответникът е възразил и срещу липсата на каквито и да било доказателства, позволяващи остойностяване на разходите по изпълнението на ищеца .
За да потвърди частично и частично отмени първоинстанционното решение , уважавайки иска по чл.266 ЗЗД , до размера на сумата от 98 059,40 лв. , въззивният съд е приел, че твърдяното от ответника разваляне не е породило правни последици, като упражнено без предоставен на страната срок за изпълнение / чл. 87 ал.1 ЗЗД /, но дори и тогава не би настъпило за вече изпълнената част от СМР / макар неприета все още част от изпълненото /, тъй като се касаело за договор с продължавано изпълнение. Приел е , че ответникът / кореспондиращо с твърдението му разваляне на договора / възразява срещу изпълнените СМР, като напълно негодни , ограничавайки възражението до отделни видове СМР като напълно негодни, а не до възражение за негодност на цялостния предмет на изработката / очевидно доколкото е налице частично предходно приемане на СМР от възложителя / . Въз основа на заключението на техническите експертизи по делото , вкл. в производство по обезпечаване на доказателства, съдът е приел за изцяло негодни , т.е. подлежащи на изпълнение наново , СМР по акт № 1 , п.3 и п.4 от акт № 3 , п. 10 и 11 от акт № 10 / технологично несъобразени по време на изпълнение и с това оказали се ненужни / , п.7 от акт № 11 , вкл. изпълнението на подпорна стена / без разрешение за строеж по чл.163 ал.2 ЗУТ / .Съдът е отрекъл дължимостта на възнаграждение за установените като напълно негодни СМР и е присъдил възнаграждение за частично лошо изпълнените , но годни да бъдат ползвани по предназначение, макар след поправка , СМР . За част от тези лошо изпълнени, но не и негодни да се ползват по предназначение работи / бетонни работи / , като съдържащи се в двустранно подписан протокол № 8а и протокол № 9а , идентичен с представен от ответника и подписан от същия протокол № 9 , съдът е приел , че изработеното е прието и следователно, че е налице преклузия , на основание чл. 264 ал.3 ЗЗД. За останалата част установени лошо изпълнени , но не напълно негодни СМР , съдът е изходил от предмета на възражението на ответника – за лошо изпълнение , приравнимо на пълно неизпълнение , като е отчел непредявено искане за остойностяване на необходимите разходи за поправката , респ. за отстраняването на недостатъците , с които да бъде намалено възнаграждението , на основание чл.265 ал.1 ЗЗД, т.е. при липса на доказателства относно размера на отбива от дължимото възнаграждение. Доколкото в преобладаващата си част / без акт № 8а и № 9а, идентичен с представен от ответника акт № 9 / , представените от изпълнителя актове , формално наименовани – обр. 19, са подписани едностранно само от него, не и от възложителя, въззивният съд е посочил, че същите съставляват частни свидетелстващи документи, без материална доказателствена сила , противопоставима на ответника и в тежест на изпълнителя е установяването на обема и качеството на изпълненото. Изричен довод, че неподписаните от възложителя Констативен протокол за установяване състоянието на строежа от 27.03. 2008 год. и Акт образец № 14 от 02.03.2007 год. имат доказателствена стойност, въззивният съд не е формулирал и не е мотивирал изводите си на основание констатациите в същите, а на базата на заключенията на икономическите експертизи, изрично преценявайки тяхната безпристрастност, предвид конфронтиране с констатациите на преждепосочените актове и актове обр.7 , дължими за конкретната категория строеж , съгласно Наредбата .
В изложението по чл.280 ал.1 ГПК касаторът ищец не формулира конкретен материалноправен или процесуалноправен въпрос . Най – общо отнася като значим за изхода на спора въпроса за доказателствената стойност на Констативен протокол от 27.03.2008 год. за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството , както се установи по-горе – неподписан от възложителя . С оглед незачитане на материалната му доказателствена сила , касаторът сочи постановеното въззивно решение в противоречие с решение № 34 / 22.02.2010 год. по т.д.№ 588 / 2009 год. на ІІ т.о. на ВКС / хипотеза на чл.280 ал.1 т.1 ГПК / и с решение № 638 / 24.10.2008 год. по т.д.№ 302 / 2008 год. на ІІ т.о. на ВКС , но постановено по реда на ГПК / отм. / – хипотеза на чл. 280 ал.1 т.2 ГПК . Действително , въззивният съд не е зачел самостоятелна материална доказателствена сила на констативния протокол, с което , ако би се приело, че извеждането му от контекста на изложението е в рамките на правомощието на настоящата инстанция да конкретизира и уточни , въпросът за доказателствената стойност на констативния протокол – обр.10 съгласно Наредба № 3 / 31.07.2003 год. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството – се явява релевантен и покрива общия селективен критерий на чл. 280 ал.1 ГПК.Отговор на същия , изводим от съобразените от въззивния съд доказателства , е обосновал решаващ извод за необходимост от доказване на изпълнението от ищеца с други доказателствени средства , респ. незачитане на описаните в същия видове и количества / обем / СМР . Необоснован , обаче, е допълнителния селективен критерий по чл. 280 ал.1 т. 1 и т.2 ГПК . Представеното решение № 34 / 22.02.2010 год. по т.д.№ 588 / 2009 год. на ІІ т.о. на ВКС , постановено по реда на чл. 290 ГПК , е по неотносими към поставения правни въпроси : по приложението на чл. 301 ТЗ и доказателствената сила на протоколи обр.15 и обр. 16 , респ. разпределението на доказателствената тежест, но не в хипотеза на неподписани от възложителя актове , / в каквато връзка е коментирано и приложението на чл. 301 ТЗ, предвид подписването им от представител на изпълнителя , различен от изпълнителния му директор / , предвид което и доказателствената тежест по опровергаване изпълнение в приетия обхват и съдържание е възложена именно нему, а не на изпълнителя . Решението не дава отговор на въпрос за обвързващо възложителя подписване на акт , съставим по Наредбата , от лицето, упражняващо строителен надзор , по начало със самостоятелни функции и изискуемо на самостоятелно основание участие в съставянето на актовете / доколкото такъв довод е наведен в касационната жалба / . Липсва изискуемият обективен идентитет във фактите , обусловили решаващ , но в противен смисъл , извод по спора по идентичен на така поставения правен въпрос и в решение № 638 / 24.10.2008 год. по т.д.№ 302 / 2008 год. на ІІ т.о. на ВКС . В същото е коментирано значението на неподписан акт обр.7 / евентуално акт обр.19, доколкото е съществувал спор за характеристиката му / съгласно Наредбата и във връзка с чл. 5 ал.5 от същата и обоснован извода, че неподписването му от възложителя не го прави недействителен . Той има и противопоставима на възложителя доказателствена сила , в случай че при отказ или неявяване за приемане на СМР , актът бъде подписан от представител на органа , издал разрешението за строеж , в съответствие с чл.170 от ЗУТ . Във връзка с доказателствената стойност на актовете е разгледан съвършено различен въпрос – за дължимостта на неустойка в полза на възложителя, като ползващ се от неподписаните от него актове . В настоящият спор съдът не е направил извод за недействителност на акта , съставен по реда на Наредбата , без подпис на възложител. Същият, обаче , не е приподписан и от органа, съгласно чл. 170 ЗУТ , поради което и съдът не е зачел противопоставима на възложителя доказателствена стойност на документа . Липсата на обективен идентитет във фактите, обуславящи противоречиво разрешаване на идентичен правен въпрос във всяко от двете решения / решение № 638 от 24.10.2008 год. на ВКС и настоящото въззивно решение / изключва наличието на хипотезата на чл. 280 ал.1 т.2 ГПК .
В обобщение , касаторът – ищец не обосновава основание за допускане на касационното обжалване в никоя от заявените хипотези .
В изложението по чл.280 ал.1 ГПК касаторът – ответник е поставил следните въпроси : 1 / Дължи ли се плащане на възнаграждение по договор за строителство, ако строежът е изпълнен в отклонение от одобрения проект и в нарушение на техническите изисквания и в този случай възложителят може ли да основе на това възражение за неизпълнен договор ? Въпросът е поставен в хипотеза на чл. 280 ал.1 т. 1 и т.2 ГПК – противоречие на въззивното решение с реш. № 48 / 31.03.2011 год. по т.д.№ 822 / 2010 год. на ІІ т.о. ВКС и реш.№ 34 / 22.02.2010 год. по т.д.№ 588 / 2009 год. на ІІ т.о. ВКС , както и с казуална съдебна практика – реш. № 465 / 18.05.2010 год. по гр.д. № 2581 / 2009 год. на САС, ГО , 7 състав ; 2 / При осъществяване приемането на СМР важат ли правилата на чл. 169 – чл. 170 ЗУТ или е приложимо общото законово правило на чл. 264 ЗЗД ? Твърди се противоречие на въззивното с реш. № 48 / 31.03.2011 год. по т.д.№ 822 / 2010 год. на ІІ т.о. ВКС и реш.№ 250 / 11.01.2011 год. по т.д.№ 535 / 2010 год. на ІІ т.о. ВКС – чл. 280 ал.1 т.1 ГПК ; 3 / За значението на отказа на възложителя да приеме изработеното извън обема на поръчката, в случаите, в които страните са предвидили такава / за допълване на възлагането / възможност, но СМР са изпълнени лошо или са напълно негодни ? Твърди се противоречие на въззивното решение с реш. № 250 / 11.01.2011 год. по т.д.№ 535 / 2010 год. на ІІ т.о. ВКС , реш.№ 65 / 24.04.2012 год. по т.д.№ 333 / 2010 год. на ІІ т.о. ВКС и реш.№ 94 / 02.03.2011 год. по т.д.№ 133 / 2010 год. на ІІ т.о. ВКС – чл. 280 ал.1 т.1 ГПК . Въпросът е поставен и в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК , с бланкетно позоваване на нормата , по тълкуването на чл. 265 ЗЗД вр. с чл. 264 ЗЗД ; 4/ За задължението съдът да обсъди всички събрани по делото доказателства и поддържаните във връзка с тях доводи и възражения ? Въпросът страната свързва с непроизнасянето на съда по възражението й за забава на изпълнителя и несъбирането на доказателства за размера на направените по изпълнението разходи , предвид недоказаност на реалната стойност на влаганите материали и труд , по което счита , че въззивният съд е процедирал в противоречие с ТР № 1 / 04.01.2001 год. и реш. № 216 / 04.01.2011 год. по т.д.№ 87 / 2010 год. на ІІ т.о. ВКС – чл. 280 ал.1 т.1 ГПК и с казуална съдебна практика – реш.№ 422 / 18.07.1997 год. по гр.д.№ 250 / 1997 год. на 5-членен състав на ВКС ; 5 / Може ли неизправна страна да претендира насрещно изпълнение по договор ? Според касатора, като е приел противното , съдът се е произнесъл в противоречие с казуална съдебна практика – реш.№ 465 / 18.05.2010 год. по гр.д.№ 2581 / 2009 год. на САС, ГО І 7 състав и реш.№ 1071 / 10.10.2008 год. по гр.д.№ 4792 / 2007 год. на ІІ г.о. на ВКС ; 6 / За задължението на съда по разпределение на доказателствената тежест в процеса / конкретно – досежно задължението на съда да укаже , че в тежест на ищеца е установяване стойността на претендираните за заплащане СМР / – в противоречие с ППВС № 7 / 27.12.1965 год. на ВС , ППВС №1 / 10.11.1985 год. на ВС и казуална съдебна практика – реш.№ 586 / 03.11.2008 год. по т.д.№ 282 / 2008 год. на І т.о. на ВКС .
Първият от поставените въпроси / впрочем идентичен с третия , но последният зададен в конкретната хипотеза на изпълнени извън обема на възложеното, но с предварително съгласие на възложителя,съгласно т.ІІ -7 от сключения договор , СМР / покрива общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК – отговор на същия въззивният съд е дал с решаващите си мотиви . Съобразявайки наличието на предходно изработени , предадени от изпълнителя , приети и разплатени от възложителя СМР , съдът е ограничил произнасянето по възражението за негодни , не в съответствие със строителните правила и норми СМР до отделните, претендирани за разплащане с иска СМР , а не до цялостната негодност и несъответствие със строителните правила и норми на обекта / което касаторът не оспорва, няма и събрани доказателства в тази насока – за пълна негодност и непоправимост на изпълнения обект, по същество няколко подобекта , в цялост /. В съответствие с доказателствата и отхвърленото като неоснователно , възражение за развален по вина на изпълнителя за вече изпълнените СМР , договор за изработка , съдът изрично е посочил за кои СМР приема възражението за пълна негодност / с правно основание чл.265 ал.2 ЗЗД / основателно, поради което и отказал дължимо възнаграждение за същите, а за частично лошо изпълнените е счел , че не е сезиран с искане , изрично основано на чл.265 ал.1 ЗЗД / отговорност за некачествено изпълнение / , поради което няма основание да приспадне стойността на поправката на установените недостатъци от претендираното за тях възнаграждение , вкл. при липса на доказателства за тази стойност. Правен въпрос по решаващия извод на съда относно действието на развалянето , респ. за ненастъпили правни последици на същото , не е поставен. На практика съдът е присъдил възнаграждение и за лошо изпълнени, не в съответствие със строителните правила и норми , неприети от възложителя , т.е. при непреклудирано негово възражение за неизпълнен договор , съгласно чл.264 ал.3 ЗЗД, строително – монтажни работи , в противоречие със задължителна съдебна практика – реш. № 48 / 31.03.2011 год. по т.д.№ 822 / 2010 год. на ІІ т.о. , обуславящо допускане на касационното обжалване в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК . В цитираното от касатора решение е прието , че възнаграждение за изпълнени СМР се дължи и при липса на изрично приемане от възложителя, т.е. когато приемането е демонстрирано с конклудентни действия, но във всички случаи – ако изпълнението отговаря на одобрения технически проект , а ако няма такъв – на уговореното между страните, както и на строителните правила и норми . С това решение съдът не е отрекъл дължимост на плащането, когато възложителят отказва да приеме изпълненото / какъвто е и настоящия случай / , освен когато отказът да се приеме се явява основателен / изпълненото е в отклонение от възложеното – одобрения архитектурен проект , респ. строителните правила и норми и / или уговореното между страните , каквото е установено и за част от претендираните за разплащане СМР в настоящия спор . Правилността на въззивното решение в отговор на правния въпрос следва да бъде проверена и за съответствието й с друга задължителна съдебна практика, известна на състава и пряко относима към приложението на чл.265 ЗЗД : реш. № 186 от 30.10.2013 год. по т.д.№ 820 / 2012 год. на ІІ т.о. на ВКС и реш. № 157 от 08.11.2010 год. по т.д.№ 1135 / 20009 год. на ІІ т.о. на ВКС .
Правният въпрос не е обоснован с останалата цитирана задължителна практика . В решение № 34 / 22.02.2010 год. по т.д.№ 588 / 2009 год. на ІІ т.о. ВКС е даден отговор за доказателствената тежест за възложителя – приел изпълнението чрез лице , за чиито действия е била приложена разпоредбата на чл. 301 ТЗ – да установи недостатъци на формално приетите при условията на чл. 301 ТЗ СМР , какъвто въпрос изобщо не е обусловил решаващ извод на съда, а и не е и идентичен с тук формулирания и приет за релевантен . Доколкото се спомена идентичност на първи и трети въпроси , то съдът съобрази и сочената в обосноваване на последния задължителна съдебна практика . Реш. № 94 от 02.03.2012 год. по т.д.№ 133 / 2010 год. на ІІ т.о. на ВКС е допуснато по съвършено различен правен въпрос , а именно – за доказателствената стойност на частния свидетелстващ документ – протокол за приемане на извършена работа по поддържане и осъвременяване планове за земеразделяне . В останалата си част, извън отговор на правния въпрос, мотивите на решението не са задължителни в хипотезата на чл. 280 ал.1 т.1 ГПК . Поначало в същите се съдържа извод за неприложимост на чл. 265 ал.3 ЗЗД – непреклудиране последващо възражение на възложителя , при извършено от него предходно приемане на изработеното , в преклузивните срокове по чл. 264 ЗЗД , когато се касае за количествено разминаване между възложеното и изпълненото. Макар такъв довод да е предявил и ответника , то в случая се търси кореспонденция на цитираната практика с отговор на поставения правен въпрос , каквато по поставения първи въпрос няма . Реш. № 65 / 24.04.2012 год. по т.д.№ 333 / 2011 год. на ІІ т.о. на ВКС е допуснато по множество въпроси , касаещи допустимите доказателствените средства по установяване на изпълнението и приемането му от възложителя и конкретно – дали съставен от страните протокол за количеството и цената на изпълнените работи , съставлява и приемане от възложителя на същите – на който е уговорено утвърдително , но при съблюдаване характеристиката му на частен свидетелстващ документ, преценим от съда по вътрешно убеждение и в съответствие с останалите доказателства по делото , чиято истинност може да бъде оспорена и оборена с всички доказателствени средства по ГПК , но при носена от подписалия го възложител доказателствена тежест за установяване неизпълнени или лошо изпълнени работи . Реш. № 250 / 11.01.2011 год. по т.д.№ 535 / 2010 год. на ІІ т.о. на ВКС е постановено в отговор на правния въпрос за приемането на изпълненото – допустимо и чрез конклудентни действия / идентично на разрешението в реш. № 48 / 31.03.2011 год. по т.д.№ 822 / 2010 год. на ІІ т.о. ВКС / , каквото приемане съставлява и упражняването от възложителя на фактическа власт върху изработеното и експлоатацията му в съответствие с технологичното му предназначение . Обосноваването на противоречие със задължителна съдебна практика изключва хипотезата на чл. 280 ал.1 т.2 ГПК. Бланкетното позоваване на чл.280 ал.1 т.3 ГПК не съставлява обосноваване на допълнителен селективен критерий в тази хипотеза .
В конкретния случай , общо формулираният от касатора правен въпрос е допустимо да се конкретизира , в съответствие с посочените в изложението и релевантни към отговора му обстоятелства , до следното : „ При възражение на възложителя за неизпълнен договор, основано на чл.265 ал.2 ЗЗД / пълно неизпълнение / вр. с чл. 87 ал.1 ЗЗД , предявено срещу иск по чл.266 ЗЗД на изпълнителя, за присъждане възнаграждение за същото това изпълнение , недоказването на пълно неизпълнение , респ. на лошо изпълнение , приравнимо на пълно неизпълнение и недоказано разваляне на договора на това основание, но доказването на лошо / некачествено, макар поправимо изпълнение, предпоставя ли присъждане на пълното възнаграждение за последното , без намаляването му , с прилагане хипотеза на чл. 265 ал.1 ЗЗД , при липса на изрично възражение на възложителя, основано на същата разпоредба ? „.
Вторият от поставените въпроси не покрива общия селективен критерий по чл. 280 ал.1 ГПК . Съдът не е коментирал конфронтация между нормите на чл. 169 – чл.170 ЗУТ и чл. 264 ЗЗД ,нито е приложил всяка от тях при обосноваване на правните си изводи,вкл. визираните в чл.264 ЗЗД преклузивни срокове за предявяване на недостатъците , в който аспект би могло да се коментира съотношение, но с гаранционните срокове при изпълнение на строителни работи , какъвто спор изобщо не е възникнал.
Четвъртият поставен въпрос – за задължението на съда да обсъди всички събрани доказателства и разгледа всички направени доводи и възражения на страните – е поставен в аспект на неразгледаното от съда възражение за забавата на изпълнителя / несъбраните доказателства за действителната стойност на изпълненото е относимо към шести въпрос обстоятелство, касаещо дължимо произнасяне на съда по разпределение на доказателствената тежест в процеса / . Сам по себе си въпросът е относим към основание за неправилност по чл.281 т.3 ГПК, ако би съставлявало съществено нарушение на съдопроизводствените правила непроизнасянето на съда по възражението за забава на изпълнителя . То не е и такова , тъй като ответникът не е обвързал възражението за забава с предявяване на насрещен иск или възражение за прихващане на обезщетение, основано на същата, а възражение за забава в производство , предмет на което е качеството на изпълнението, е ирелевантно. Забавата не е релевирана и в съотношение с дължимото възнаграждение – например като пренасяща върху изпълнителя риска от поскъпване на материала и труда , съгласно чл. 96 ал.1 ЗЗД / така реш. 671 от 20.10.2008 год. по т.д.№ 290 от 2008 год. на ІІ т.о. на ВКС /. Непроизнасянето на съда относно забавата не е опорочило правните му изводи по така предявения иск , основан на чл. 266 ЗЗД и без упражнени насрещни процесуални права на ответника, основани на забавата .Следователно , въззивният съд не е процедирал в противоречие с чл. 235 ал.2 ГПК и чл. 236 ал.2 ГПК, но дори да би било установимо такова , то съставлява основание за неправилност на решението по чл. 281 т.3 ГПК . Въпросът не покрива общия селективен критерий по чл. 280 ал.1 ГПК, поради което разглеждането на цитираните ,в обосноваване допълнителните селективни критерии , съдебни решения е излишно .
Петият въпрос е изначално неясен . В случай , че страната визира забавата, като „неизправност” на изпълнителя, важат преждеизложените съображения за нейната ирелевантност, с оглед правното основание на иска и упражнените от ответника процесуални средства за защита. В случай, че страната идентифицира неизправността с лошото / некачествено / изпълнение на ищеца , то въпросът се покрива с предмета на спора , респ. с предпоставящият допускане на касационното обжалване първи въпрос – дали при доказано по иска с правно основание чл.266 ЗЗД лошо / некачествено / изпълнение , възложителят дължи възнаграждение.
Шестият въпрос – за разпределението на доказателствената тежест в процеса относно стойността на изпълнението , извършено от въззивния съд в противоречие с ППВС № 7 / 1965 год. и ППВС № 1 / 1985 год. – е също формулиран по начин , превръщащ го в основание за неправилност на решението по чл. 281 т.3 ГПК и като такъв не покриващ общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК.Съдът действително не е разпределял доказателствената тежест относно установяване стойността на изпълнението , но не поради превратно тълкуване на процесуалната норма на чл. 146 ал.2 ГПК , а като е приел , че няма спор относно приложимите единични цени за остойностяване на видовете изпълнени СМР.
Предвид преждеизложеното , Върховен касационен съд , първо търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 324 / 27.11.2012 год. по т.д. № 487 / 2012 год. на Варненски апелативен съд, в частта, в която със същото е потвърдено решение № 721 / 07.05.2012 год. по т.д.№ 2875 / 2011 год. на Варненски окръжен съд , за уважаване на иска по чл. 266 ЗЗД до размера на сумата от 98 059,40 лева, по касационната жалба на [фирма] .
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 324 / 27.11.2012 год. по т.д. № 487 / 2012 год. на Варненски апелативен съд по касационната жалба на [фирма] .
УКАЗВА на [фирма], в едноседмичен срок от уведомяването , да представи доказателства за платена по сметка на Върховен касационен съд държавна такса в размер на 1961,88 лева .
След представяне доказателство за плащането й или изтичане на указания срок, делото да се докладва на Председателя на първо търговско отделение – за насрочване или на състава – за прекратяване .
Определението не подлежи на обжалване .
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :