Р Е Ш Е Н И Е
№ 150
С., 12.03.2013 г.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в откритото съдебно заседание на деветнадесети ноември през две хиляди и дванадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Никола Хитров
ЧЛЕНОВЕ: Елеонора Чаначева
Емил Марков
при секретаря НАТАЛИЯ ТАКЕВА…………..……. и с участието на прокурора …………………………………….., като изслуша докладваното от съдията Емил Марков търг. дело № 594 по описа за 2011 г., за да се произнесе взе предвид:
Производството е по реда на чл. 290 ГПК.
С определение № 394 от 18.V.2012 г., постановено по делото, касационният контрол по отношение атакуваната част от въззивното Р. № 160 на Варненския ОС, ТК, от 28.ІІ.2011 г., постановено по т. д. № 1914/2010 г., с която са били отхвърлени изцяло два осъдителни иска на търговеца настоящ касатор срещу ответното [фирма]-гр. В. с правно основание по чл. 79, ал. 1 във вр. чл. 266 ЗЗД за сума в размер на 17 421.19 лв., представляваща равностойност на задържаните от ответното д-во общо 17 гаранции по сключен помежду им договор за извършване на СМР от 12.ХІІ.2007 г. и съответно по чл. 86, ал. 1 ЗЗД – за присъждане на мораторна лихва върху част от същата главница в размер на общо на 406.25 лв., търсена за периода от 16 март до 20 август 2009 г., е бил допуснат в хипотезата по т. 1 in fine на задължителните за съдилищата в Републиката постановки на ТР № 1/19.ІІ.2010 г на ОСГТК на ВКС по тълк. дело № 1/09 г., отнасяща се до неговата задължителност, когато бъде констатирана вероятност актът по съществото на спора, постановен от въззивната инстанция, да е процесуално недопустимо, респ. нищожно решение /чл. 281, т.т. 1 и 2 ГПК/.
В откритото съдебно заседание пред настоящата инстанция касаторът [фирма]-гр. Д. поддържа жалбата си чрез своя процесуален представител по пълномощие, претендирайки за касиране на въззивното решение в посочените части и уважаване на претенцията за връщане на 17-те удържани от дължимото на изпълнителя възнаграждение парични гаранции, както и за присъждане на мораторна лихва върху част от тази главница в размер общо на 406, 25 лв. – до датата 20.VІІІ.2009 г., а също и за присъждане на всички направени от [фирма]-гр. Д. разноски за трите инстанции или – алтернативно, за връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на Варненския ОС, като подробно аргументирани съображения за това се излагат в депозираните по делото писмени бележки.
Ответното по касация [фирма]-гр. В. не е било представлявано, нито по реда на чл. 287, ал. 1 ГПК е ангажирало становище на свой представител по основателността на оплакванията за неправилност на постановеното от Варненския ОС въззивно решение.
Като взе предвид оплакванията и доводите на касатора [фирма]-гр. Д. и след като извърши проверка по реда на чл. 290, ал. 2 ГПК относно процесуалната и материална законосъобразност на решението на Варненския ОС в атакуваните негови две части, Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение, приема следното:
Касационната жалба на добричкото [фирма] е основателна.
1. По предявеният по реда на чл. 124, ал. 2 ГПК осъдителен иск с правно основание по чл. 79, ал. 1 във вр. чл. 266, ал. 1 ЗЗД:
В тази си част атакуваното въззивно решение е процесуално допустим съдебен акт, тъй като, съгласно чл. 124, ал. 2 ГПК, Варненският ОС е бил длъжен да се произнесе по съществото на този осъдителен иск – независимо от базисното му становище, че не било изискуемо нито едно от 17-те повтарящи се задължения до размер на претендирана сборна сума от 17 421.19 лв. Тази приложима към спора, въведен с този иск, процесуална разпоредба не е по естеството си „нова – като установена правна възможност да се претендира по исков ред присъждане на вземане, чиято изискуемост не е настъпила”. Напротив, съдържанието на този текст от действащия процесуален закон, който е в сила от 1.ІІІ.2008 г., е идентично с текста на разпоредбата на чл. 97, ал. 2 ГПК/ /отм./, а трайната съдебна практика по приложението на последната, считано от 1955 г. насам, е в смисъл, че преждевременно заведен осъдителен иск не е недопустим, а е неоснователен и затова настъпила последваща изискуемост на спорното вземане винаги представлява нов факт, „преодоляващ” преклузията на силата на пресъдено нещо, с какъвто ефект би се ползвало влязлото в сила решение за отхвърляне на такъв /преждевременно предявен/ осъдителен иск.
Поради нарушаване на материалния закон обаче, постановеното по съществото на облигационния спор въззивно решение е неправилно, тъй като Варненският ОС погрешно е приел, че налице била нищожност на клаузите на чл.чл. 2.2 и 3.2 от процесния договор от 12.ХІІ.2007 г., предвиждащи, че възложителят удържа 7% от общата договорена сума в срок от 12 месеца от датата на подписването му „като гаранция”. Така уговореното обвързване на качеството на извършените по този договор СМР от подизпълнителя на обект „Е. /в [населено място], община [населено място]/ д-во настоящ касатор посредством начина на плащане на дължимото му възнаграждение от страна на възложителя [фирма] съществено се различава от законоустановената минимална продължителност на гаранционните срокове в строителството, както тя е визирана в съответните текстове от Наредба № 2/31.VІІ.2003 г.: понеже начален момент на последната е винаги този на въвеждането на строеж от дадена категория /между І и V/ в експлоатация – с надлежно разрешение за ползването му, задължително предшествано от съставянето на протокол обр. 16 от Държавна приемателна комисия. От една страна, въпросната специална наредба на министъра на регионалното развитие и благоустройството не дерогира правилото на чл. 265, ал. 3 in fine ЗЗД, според което при строителни работи се погасяват в петгодишен срок правата на възложителя им да иска поправяне на недостатъците в изпълнената работа в даден от него срок – „без заплащане” или заплащане на разходите, необходими за поправката или съответно намаление на възнаграждението. От друга страна, видно от съдържанието на процесните 17 двустранно подписани приемо-предавателни протоколи /с пор. №№ 6-22 вкл./ е, че отразените в тях СМР не попадат в нито една от шестте категории строежи по чл. 137 ЗУТ, а имат естеството на довършителни работи, като: направа на тухлени зидарии и такива от итонг, разкриване на съответните отвори в тях, вкл. за монтиране на вентилация /ширм/, кофраж, армиране и декофриране, направа на бетонови щурцове на врати и прозорци, изравнителни циментови замазки и армирани циментови замазки, настилки, вкл. тротоари от мозайка и мита баластра, подпорни стени, облицовки от лепен камък, изграждане бетонов борд на веранда и стъпала към нея, а също и на водомерни шахти, стълбищни фундаменти, топлоизолации и шпакловка, заготовка и монтаж на преградни стени, газопламъчна хидроизолация и пр.
С оглед всичко изложено дотук по необходимост се налага извод, че Наредба № 2/31.VІІ.2003 г. няма приложение към процесния случай и затова ще следва да бъде споделено даденото от първостепенния съд тълкуване на клаузите на процесния договор за извършване на СМР от подизпълнителя [фирма], тъй като то е бил проведено в пълно съответствие с критериите по чл. 20 ЗЗД: че при констатираната липса на уговорена „макар и ориентировъчна обща стойност на възложената по договора работа”, клаузата на чл. 3.2 от същия досежно удържане на 7% от т.нар обща договорена сума, съобразно действителната обща воля на страните по процесната сделка, всъщност е била да се удържа гаранция в такъв процент, но от стойността без ДДС, посочена във всеки отделно взет протокол за двустранно приети СМР за срок от 12 месеца. Освен констатацията, че този начин на плащане съответства „на обичайно възприетите правила в строителния бранш”, сред обичаите в практиката, които са законоустановен критерий за тълкуване на договорите, следва да се посочи и хипотетичната възможност за разкриване на т.нар. ескроу банкови сметки (escrowaccount), представляващо резултат от евентуално сключен тристранен договор между съкотрахенти по договор за СМР и банка, каквато доверителна с/ка е винаги с титуляр изпълнителя им и в нея се блокира определен процент от цената на договорените СМР, а изплащането на тази част съответният възложител може да постави в зависимост било от подписване на приемо-предавателни протоколи за приключени довършителни работи, било с оглед последващото изготвяне на технически паспорт на сградата, съгласно чл. 176 ЗУТ. Видно от датата на съставяне на всеки един от процесните седемнадесет двустранно подписани приемо-предавателни протоколи /с пор. №№ 6-22 вкл./ изискуемостта на обективираното в тях вземане с изтичане на уговорения 12-месечен срок от подписването им е настъпила към датата на завеждане на делото по първите 13 от тях, докато за тези с пор. №№ 19, 20, 21 и 22, изискуемостта е настъпила впоследствие, в течение на процеса пред първата инстанция и това обстоятелство ще следва да бъде съобразено на плоскостта на чл. 235, ал. 3 ГПК. С оглед изложеното осъдителният иск с предмет повтарящи се задължения /удържани гаранции за качество и срочност на извършени от подизпълнител СМР/, чието правно основание е по чл. 79, ал. 1 във вр. чл. 266, ал. 1 ЗЗД, ще следва да бъде уважен в предявения по делото негов размер, като ответното [фирма]-гр. В. бъде осъдено да заплати на ищцовото [фирма]-гр.- Д. сума в общ размер от 17 421.19 лв. /седемнадесет хиляди четиристотин двадесет и един лева и деветнадесет стотинки/-с вкл. в нея ДДС.
2. По обективно кумулативно съединеният осъдителен иск на [фирма] срещу ответното [фирма] с правно основание по чл. 86, ал. 1 ЗЗД:
При данните по делото, че изискуемостта на задържаните като гаранция суми по последните четири протокола /пор. №№ 19-22 вкл./ е настъпила след подаване на исковата молба, мораторна лихва се дължи само върху сборната сума на предходните 13 двустранно подписани протокола. Тази главница възлиза на 16 317.67 лева {17421.19 лв. – (363.60 лв. + 351.60 лв. + 278.10 лв. + 110.22 лв.) = 16 317.67 лв.}, а при използване на лихвения калкулатор на правно-информационната система „А.” за тези предходни протоколи – с пор. №№ 6-18 вкл., дължимите мораторни лихви са в следните размери:
1/ По протокол № 6/15.ІІІ.2008 г.: в размер на 33.36 лв. – съответно за периода от 16.ІІІ.2009 г. и до 20.VІІІ.2009 г. или за 5 месеца и 4 дни, като за разликата до предявения размер от 56.51 лв. искът следва да бъде отхвърлен;
2/ По протокол № 7/31.ІІІ.2008 г.: в размер на 89.75 лв. съответно за периода от 1.ІV.2009 г. и до 20.VІІІ.2009 г. или 4 месеца и 20 дни, като за разликата до предявения размер от 170.54 лв. искът следва да бъде отхвърлен;
3/ По протокол № 8/15.ІV.2008 г.: в размер на 38.46 лв. за периода от 16 април 2009 г. и до 20.VІІІ.2009 г. или за 4 месеца и 4 дни, като за разликата до предявения размер от 82.54 лв. искът следва да бъде отхвърлен;
4/ По протокол № 9/29.ІV.2008 г.: в размер на 23.11 лв. за периода от 30 април 2009 г. и до 20.VІІІ.2009 г. или за 3 месеца и 20 дни, като за разликата до предявения размер от 56.40 лв. искът следва да бъде отхвърлен;
5/ По протокол № 10/15.V.2008 г.: в размер на 57.08 лв. за периода 16.V.2009 г. – 20.VІІІ.2009 г. или за 3 месеца и 5 дни, като за разликата до предявения размер от 162.67 лв. искът следва да бъде отхвърлен;
6/ По протокол № 11/2.VІ.2008 г.: в размер на 38.57 лв. за периода 3.VІ.2009 г. и до 20.VІІІ.2009 г. или за 2 месеца и 17 дни, като за разликата до предявения размер от 135.24 лв. искът следва да бъде отхвърлен;
7/ По протокол № 12/14.VІ.2008 г.: в размер на 59.48 лв. за периода 15.VІ.2009 г. и до 20.VІІІ.2009 г. или за 2 месеца и 5 дена, като за разликата до предявения размер от 246.61 лв. искът следва да бъде отхвърлен;
8/ По протокол № 13/30.VІ.2008 г.: в размер на 36.31 лв. за периода от 1.VІІ.2009 г. и до 20.VІІІ.2009 г. или за период от 1 м. и 20 дни, като за разликата до предявения размер от 199.08 лв. искът следва да бъде отхвърлен;
9/ По протокол № 14/1.VІІ.2008 г.: в размер на 1.44 лв. за периода 2.VІІ.2009 г. и до 20.VІІІ.2009 г. или за 1 м. и 18 дни, като за разликата до предявения размер от 9.50 лв. искът следва да бъде отхвърлен;
10/ По протокол № 15/15.VІІ.2008 г.: в размер на 16.88 лв. за периода от 16.VІІ.2009 г. и до 20.VІІІ.2009 г. или за 1 м. и 4 дни, като за разликата до предявения размер от 132.04 лв. искът следва да бъде отхвърлен;
11/ По протокол № 16/1.VІІІ.2008 г.: в размер на 5.84 лв. за периода от 2.VІІІ.2009 г. и до 20.VІІІ.2009 г. или за 29 дни, като за разликата до предявения размер от 88.35 лв. искът следва да бъде отхвърлен;
12/ По протокол № 17/30.VІІ.2008 г.: в размер на 3.57 лв. за периода от 31.VІІ.2009 г. и до 20.VІІІ.2009 г. или за 20 дни, като за разликата до предявения размер от 51.30 лв. искът следва да бъде отхвърлен;
13/ По протокол № 18/14.VІІІ.2008 г.: в размер на 2.40 лв. за периода от 15.VІІІ.2009 г. и до 20.VІІІ.2009 г. или 5 дни, като за разликата до предявения размер от 114.81 лв. искът следва да бъде отхвърлен;
В заключение, при този изход на делото в настоящето производство по чл. 290 ГПК, направеното от касатора [фирма]-гр. Д. изрично искане за това и приложеният в тази връзка от негов представител списък по чл. 80 ГПК, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК, ответното по касация /и по исковете/ [фирма]-гр. В. ще следва да бъде осъдено да му заплати сума в размер на 5 042.05 лв. /пет хиляди четиридесет и два лева и пет стотинки/ – разноски за трите инстанции.
Мотивиран от горното Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ въззивното решение № 160 на Варненския окръжен съд, ТК, от 28.ІІ.2011 г., постановено по т. д. № 1914/2010 г. В ЧАСТИТЕ МУ, с които е бил отхвърлен иск на [фирма]-гр.Д. с правно основание по чл. 79, ал. 1 във вр. чл. 266, ал. 1 ЗЗД, предявен против [фирма] -гр. В. за присъждане на сума в размер общо на 17 421.19 лв. (с вкл. ДДС), представляваща сбор от 17 отделни гаранции за изпълнени СМР, КАКТО И ДОСЕЖНО ОТХВЪРЛЕНИЯТ обективно кумулативно съединен иск между същите страни с правно основание по чл. 86, ал. 1 ЗЗД – за присъждането на обезщетение за забава върху частта от удържаното и неизплатено възнаграждение в размер на сумата 406.25 лв., претендирана за периода 16.ІІІ.2009 г. – 20.VІІІ.2009 г. върху главница от 16 317.67 лв., КАТО ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА:
О С Ъ Ж Д А [фирма] /ЕИК[ЕИК]/ със седалище и адрес на управление в [населено място], [улица], НА ОСНОВАНИЕ ЧЛ. 79, АЛ. 1-във вр. ЧЛ. 266, АЛ. 1 ЗЗД, да заплати на [фирма] /ЕИК[ЕИК]/ със седалище и адрес на управление в [населено място], [улица],вх. „Б”, ет. VІІ, ап. № 20, СУМА В размер на 17 421.19 лв. (седемнадесет хиляди четиристотин двадесет и един лева и деветнадесет стотинки)-с вкл. ДДС, КАКТО СЛЕДВА: 1/ По протокол № 6/15.ІІІ.2008 г. – 604.80 лв. с ДДС; 2/ По протокол № 7/31.ІІІ.2008 г. – 1825.20 лв. с ДДС; 3/ По протокол № 8/15.ІV.2008 г. – 883.20 лева с ДДС; 4/ По протокол № 9/29.ІV.2008 г. – 603.60 лева с ДДС; 5/ По протокол № 10/15.V.2008 г. – 1740.78 лв. с ДДС; 6/ По протокол № 11/2.VІ.2008 г. – 1447.26 лв. с ДДС; 7/ По протокол № 12/14.VІ.2008 г. – 2639.10 лв. с ДДС; 8/ По протокол № 13/30.VІ.2008 г. – 2130.42 лв. с ДДС; 9/ По протокол № 14/1.VІІ.2008 г. – 86.28 лв. с ДДС; 10/ По протокол № 15 от 15.VІІ.2008 г. – 1413.18 лв. с ДДС; 11/ По протокол № 16/1.VІІІ.2008 г. – 945.55 лв. с ДДС; 12/ По протокол № 17/30.VІІ.2008 г. – 548.87 лв. с ДДС; 13/ По протокол № 18/14.VІІІ.2008 г. – 1228.73 лв. с ДДС; 14/ По протокол № 19/1.ІХ.2008 г. – 436.32 лв. с ДДС; 15/ По протокол № 20/12.ІХ.2008 г. – 421.92 лв. с ДДС; 16/ По протокол № 21/29.ІХ.2008 г. – 333.72 лв. с ДДС; 17/ По протокол № 22/31.Х.2008 г. – 132.26 лв. с ДДС, ВЕДНО СЪС ЗАКОННАТА ЛИХВА върху главницата от 17 421.19 лв., считано от датата на завеждане на делото /24.VІІІ.2009 г./ и до окончателното й изплащане.
О С Ъ Ж Д А [фирма] /ЕИК[ЕИК]/ със седалище и адрес на управление в [населено място], [улица], НА ОСНОВАНИЕ ЧЛ. 86, АЛ. 1 ЗЗД, да заплати на [фирма] /ЕИК[ЕИК]/ със седалище и адрес на управление в [населено място], [улица], вх. „Б”, ет. VІІ, ап. № 20, МОРАТОРНА ЛИХВА върху главница в размер на 16 317.67 лв. /шестнадесет хиляди триста и седемнадесет лева и шестдесет и седем стотинки/ за периода 16.03.2009 г. – 20.08.2009 г. В РАЗМЕР ОБЩО на 406.25 лв. /четиристотин и шест лева и двадесет и пет стотинки/ – съгласно подписаните между страните по делото 13 приемо-предавателни протоколи с поредни номера 6-18 /вкл./.
О С Ъ Ж Д А [фирма] /ЕИК[ЕИК]/ със седалище и адрес на управление в [населено място], [улица], НА ОСНОВАНИЕ ЧЛ. 78, АЛ. 1 ГПК, да заплати на ищцовото [фирма] /ЕИК[ЕИК]/ със седалище и адрес на управление в [населено място], [улица], вх. „Б”, ет. VІІ, ап. № 20 СУМА в размер на 5 042.05 лв. /пет хиляди четиридесет и два лева и пет стотинки/, представляваща направени от последното съдебно-деловодни разноски за трите инстанции.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1
2