4
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 921
[населено място] ,02,12,2014 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД , ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ , първо отделение , в закрито заседание на двадесет и четвърти ноември, през две хиляди и четиринадесета година, в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ:НИКОЛА ХИТРОВ
ЧЛЕНОВЕ:ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
РОСИЦА БОЖИЛОВА
като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 1266 / 2014 год. и за да се произнесе съобрази следното :
Производството е по чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [община] против решение № 483 / 17.10.2013 год. по т.д.№ 777 / 2013 год. на Пловдивски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 33 / 09.04.2013 год. по т.д.№ 28 / 2012 год. на Пазарджишки окръжен съд, с което са уважени предявените по реда на чл.422 ГПК от [фирма] против [община] искове,с правно основание чл.124 ал.1 ГПК,за установяване вземане на ищеца към ответника в размер на 178 237,79 лева, частично неиздължено възнаграждение за допълнително възложени СМР по сключен между страните,по реда на Наредба за възлагане на малки обществени поръчки , договор за изработка, за което вземане е издадена фактура № [ЕГН]/01.07.2011 год. , както и вземане в размер на 3 879,45 лева – остатък от дължима неустойка за забава, както и сумата 6 000 лева – адвокатско възнаграждение , присъдено съвместно с предходно посочените суми със заповед за незабавно изпълнение по ч.гр.д.№ 1322/ 2011 год. на Районен съд – Велинград . Касаторът оспорва правилността на въззивното решение,като постановено в противоречие с материалния закон – чл.26 ал.1 ЗЗД вр. със Закон за обществените поръчки и Наредба за възлагане на малки обществени поръчки, както и поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила – позоваване на негодни доказателства – оспорените протоколи обр. 19 за установяване на извършени СМР, както и несъобразяване на релевантни по спора доказателства във връзка с възражението за нищожност на договора за изработка с първоначалния му предмет, допълнителен предмет към който се твърдят СМР, възнаграждение за които се претендира в настоящото производство .
Ответната страна – [фирма] – оспорва касационната жалба,като намира че касаторът не е обосновал основание за допускане на касационното обжалване : не е формулирал правен въпрос по смисъла на т.1 ТР № 1 / 2010 год. по т.д.№ 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС, какъвто според страната следва да касае приложението на чл. 53 НВМОП и чл.293 ал.3 ТЗ,нито е удовлетворил с представените писмени доказателства – казуална съдебна практика – допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.2 ГПК. Претендира възмездяване на направените в касационното производство разноски .
Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира,че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК , от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване, изключая исковете за съществуване на вземане от неустойка и от разноски в заповедното производство, с цена под 10 000 лева, съдебен акт .
За да се произнесе по допускане на касационното обжалване настоящият състав съобрази следното :
Ищецът претендира установяване на вземане с основание чл. 266 ал.1 ЗЗД,от възнаграждение за изпълнени допълнително възложени СМР,в изпълнение на договор за изработка от 03.08.2010 год.,сключен с [община] по реда на НВМОП – чрез конкурс , за което вземане е издадена фактура № [ЕГН] / 01.07.2011 год..За допълнително възложените СМР е представено решение от 28.03.2011 год. на К. на [община], за определяне на ищеца като изпълнител , по реда на НВМОП – чрез покана.Ответникът не е оспорвал извършването на СМР както по договора за изработка, така и допълнително възложеното, а само качеството на изпълненото , но в отговора и допълнителния такъв твърди неспазена процедура за възлагане на допълнителните СМР , вкл. че допълнително възложените СМР са по същество изначално необходими за изпълнение на предмета на договора за изработка, невключени в количествено-стойностната сметка,т.е. оспорва качеството им на възникнали по необходимост в хода на изпълнението.В допълнителния отговор противопоставя и възражение за нищожност на първоначалния договор за изработка,поради противоречие със ЗОП.Последното обосновава с постановено решение № 1171 / 28.09.2010 год. на КЗК,частично потвърдено с решение № 15761 / 21.12.2010 год. на ВАС / приложени в преписката по ч.гр.д.№ 1322 / 2011 год. на Районен съд – Свиленград /,в която потвърдена част,по искове на трети лица – участници в процедурата за възлагане по реда на НВМОП , е отменено решението за избор на изпълнител – ищцовото дружество и процедурата по възлагане е върната от фаза – избор на изпълнител,чрез разглеждане и класиране на оферти.В това производство [фирма] е конституирано като заинтересована страна. Прието е , че договорът е сключен в нарушение на чл.41 ал.3 ЗОП – преди да изтече предвиденият 14-дневен срок от уведомяване на заинтересованите участници в конкурса,с оглед евентуално обжалване решението за избор на изпълнител. Впрочем , по делото не се твърди и установява избор на различен от ищеца последващ изпълнител, след връщане на процедурата от фазата на разглеждане и класиране на оферти.
За да потвърди първоинстанционното решение, въззивният съд е приел, въз основа на заключенията на съдебно-технически експертизи, че СМР,за които се претендира възнаграждение,са действително допълнително възникнали, а не изначално необходими за изпълнение предмета на договора за изработка .Приел е , че същите са възложени при спазване процедурата по чл. 53 от НВМОП – чрез покана,че е установено изпълнението им и приемането им от възложителя [община] , с представените протоколи обр.19.Въззивният съд изрично е акцентирал на непълния и неточен ,с оглед характеристиките на застроявания терен, проект, като причина за допълнителното включване на СМР.За да отхвърли възражението за нищожност на договора въззивният съд не е излагал съображения относно правните последици на решението на ВАС,а се е позовал на чл.293 ал.3 ТЗ , като е приел, че след като [община] не е оспорвала задълженията си по договора за изработка, вкл. е изпълнила задължението за заплащане на възнаграждение по същия ,приемайки изпълнението на ответника,не може да се позовава на нищожността му, макар ответникът да не е противопоставил възражение за нищожност поради неспазена форма за действителност,съгласно чл.293 ал.1 ТЗ , нито това е установеният порок на договора в производството пред КЗК и ВАС.
В изложението по чл.280 ал.1 ГПК касаторът излага доводи относими към обосноваване на основания по чл.281 т.3 ГПК – за преценка правилността на въззивното решение , различни от тези по чл. 280 ал.1 ГПК и неподлежащи на разглеждане в тази фаза на производството.Така касаторът е заявил неправилност на въззивното решение в извода за действителност на договора, като несъобразено с императивния характер на нормите на ЗОП и НВМОП , в противоречие с решения на ВКС , постановени по реда на чл. 290 ГПК, но не е формулирал правен въпрос по приложението на конкретна правна норма,вкл. по изискуемата съобразно НВМОП вр. с ЗОП процедура, която сключеният договор за изработка,респ. възлагането на допълнителните СМР нарушават.Видно от самата касационна жалба касаторът продължава да се позовава на обвързваща сила на пресъдено нещо относно нищожността на договора на преждепосоченото решение на ВАС, което не е постановено по иск с такъв предмет, а единствено отменя решението на К. на [община] за избор на изпълнител и връща процедурата от фазата на разглеждане и класиране на оферти,след което не са налице доказателства за избор на различен изпълнител. Въззивният съд изобщо не е излагал мотиви по този довод, което предпоставя евентуален процесуалноправен въпрос по обхвата на дължимото от него произнасяне, но такъв не е формулиран.Не е формулиран такъв и по приложението на чл.53 ал.1 т.10 от НВМОП – редът възприет от въззивния съд като законосъобразно приложен, както и по приложението на чл. 293 ал.3 ТЗ.
Неформулирането на правен въпрос по смисъла на т. 1 ТР № 1 / 2010 год. по т.д.№ 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС – включен в предмета на спора и отговор на който е обосновал решаващите изводи на въззивния съд – е достатъчно основание за недопускане на касационното обжалване,поради неудовлетворяване на общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК.Отделно от това, основателно е възражението на ответната страна, че приложените решения – казуална съдебна практика на въззивни съдилища – не са доказано влезли в сила.
Едва с изложението по чл.280 ал.1 ГПК ответникът възразява за невръчен му препис от искова молба и приложения, от които извежда недопустимост на въззивното решение. Въззивната жалба не съдържа довод с такъв предмет / възразено е за нередовност на исковата молба / , по начало относим към евентуално допуснато съществено процесуално нарушение, осуетяващо защитата на страната,но без да е от естество да засегне допустимостта на постановеното решение, поради което и основание за допускане на касационното обжалване поради вероятна недопустимост на въззивното решение не е налице.Настоящият състав не установява такова основание и като обусловено от нередовност на исковата молба.
Ответната страна не е доказала договорени за касационна инстанция и заплатени от доверителя разноски в искания размер от 5 400 лева – адвокатско възнаграждение .
Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 483 / 17.10.2013 год. по т.д.№ 777 / 2013 год. на Пловдивски апелативен съд.
Определението не подлежи на обжалване .
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :