1
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 441
[населено място] ,04,06,2014 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД,ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ,първо отделение, в закрито заседание на двадесет и втори април,през две хиляди и четиринадесета година,в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:НИКОЛА ХИТРОВ
ЧЛЕНОВЕ:ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
РОСИЦА БОЖИЛОВА
като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 4009 / 2013 год. и за да се произнесе съобрази следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] против решение № 223 / 02.08.2013 год. по т.д.№ 122 / 2013 год. на Апелативен съд – Велико Търново, с което е потвърдено решение № 1/ 02.01.2013 год. по т.д.№ 382/2011год. на Окръжен съд – Русе.С последното е уважен предявеният от [фирма] против [фирма] иск с правно основание чл. 266 ЗЗД , за сумата от 52 194,32 лв. – остатък от неиздължено възнаграждение по договор за изработка за обект „Приемна Пет кладенеца „,ведно със законната лихва върху същата сума от предявяването на иска до окончателното й заплащане .Касаторът оспорва правилността на въззивното решение,като постановено в нарушение на съдопроизводствените правила и в частност : произнасяне на съда при нередовност на исковата молба , неправилно приложение спрямо ответника на правните последици от процесуални преклузии , по смисъла на чл.133 / респ. чл.370 / ГПК, които съдът не е имал основание да приложи, постановяване на решение при несъобразяване на всички релевантни за изхода на спора доказателства, като твърди и постановяване на решението в противоречие с материалния закон – чл.264 вр. с чл.266 ЗЗД , както и необоснованост. Касаторът намира неправилно присъждане в негова тежест на възнаграждение при липса на представени от ищеца доказателства за действително изработеното, съответно предадено и прието от ответника – възложител изпълнение .
Ответната страна – [фирма] – оспорва касационната жалба, като счита,че касаторът не е обосновал основание за допускане на касационното обжалване,както поради неформулиране на правен въпрос , чийто отговор е от значение за изхода на спора и обосновал решаващите изводи на въззивния съд,така и поради необосноваване на допълнителен селективен критерий .
Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден , подлежащ на обжалване съдебен акт .
За да се произнесе по допускане на касационното обжалване, настоящият състав съобрази следното :
Ищецът [фирма] е предявил против [фирма] иск с правно основание чл.266 ал.1 ЗЗД, твърдейки извършени , като възложени му от ответника,СМР на обект „ Приемна Пет кладенци„ , за дължимо възнаграждение , за което е съставил фактура № 1220 / 08.11.2006 год. за сумата от 313 165,93 лв. / с ДДС /, част от която сума, точно покриваща дължимия върху цената на сделката ДДС – 52 194,32 лв.,ищецът твърди неразплатена и до момента . Въпреки възражението на ответника за нередовност на исковата молба, поради непосоченост на неразплатените, като предадени , респ. приети от него СМР, съдът не е указал подобна нередовност на исковата молба,а възприел направеното от ищеца – с допълнителна искова молба – препращане към обема установени и приети СМР ,въз основа на събрани в производство по чл.207- чл.209 ГПК , по гр.д.№ 419 / 2006 г. на БРС, доказателства. В отговора на исковата молба ответникът е противопоставил възражение и за недопустимост на иска, поради разрешаването на спора за претендираната сума със сила на пресъдено нещо – с влезли в сила решения по гр.д.№ 3978 / 2010 год. , № 3979 / 2010 год. и № 3980 / 2010 год. на Русенски районен съд.В така образуваните производства ищецът е претендирал отделни части от сумата 52 194,32 лева,сборът им формиращ същата, но като неиздължен ДДС върху дължимото по сделката възнаграждение.Съдилищата са оставили без уважение исковете, обосновавайки се с недоказаност на пълния размер на главницата , върху която се начислява законово определения процент ДДС,безспорно по делото внесен от ищеца – изпълнител и срещу който възложителят е ползвал данъчен кредит. В отговора на исковата молба,а и в отговора на допълнителната искова молба ответникът не е противопоставил изрично възражение за лошо изпълнение, респ. частично неизпълнение на възложеното,с което мотивира предприетото обезпечаване на доказателства по гр.д.№ 419 / 2006 год., но изрично позовавайки се на невъзможност да стори същото, поради неуточнена искова молба – относно СМР, чието заплащане се претендира, като противопоставя своевременно и представя доказателства за частично изпълнени предходно, предадени от ищеца и приети от него СМР, извън тези – предмет на остойностяване по фактура № 1220 / 08.11.2006 година . По възложената с допълнителната искова молба експертиза, вещото лице е установило осчетоводяването на фактурата при ответника , начисляването на ДДС и ползването от ответното дружество на данъчен кредит, на основание фактура № 1220 / 2006 год..Установило е,че част от дължимото съгласно фактурата възнаграждение е погасено чрез прихващане ,на основание тристранен договор от 30.11.2005 год., сключен между страните по спора и трето за спора лице , с тогавашно наименование идентично с това на сегашното наименование на ответника / с предходно такова [фирма] / – [фирма] , а понастоящем преименовано на [фирма] .Това тристранно споразумение,съдържащо уговорка за прихващане вземането на [фирма] от [фирма] / понастоящем [фирма] / , срещу задължение на [фирма] към [фирма] / понастоящем [фирма] /, е представен в първото съдебно заседание от самия ищец , с оглед ползването му относно основанието на погасяване чрез прихващане, основано на постигнато със споразумението заместване от [фирма] / понастоящем [фирма] / в дълга на [фирма] / понастоящем [фирма] / спрямо [фирма] , за заплащане възнаграждение по така изпълнените от същото дружество и приети от [фирма], съгласно двустранно подписани протоколи обр.19,СМР.На основание заместването в дълг и след представяне на тристранното споразумение, ответникът е оспорил пасивната си материалноправна легитимация по предявения срещу него иск,както и противопоставил възражение за погасяване вземането по давност, считано от посочения в споразумението краен срок за издължаване на възнаграждението – 02.06.2006 година . Първоинстанционният съд е приел споразумението,но ценил същото само в съответствие с установеното от допуснатата ,като своевременно заявена съдебно-икономическа експертиза, частично погасяване чрез прихващане, при което е останал неразплатен остатък от 87 065,93 лв.,надхвърлящ размера на предявената претенция.
За да потвърди първоинстанционното решение, уважило иска, въззивният съд е приел от една страна, че при липса на доказателства за своевременно направено възражение срещу качеството и точността на изработеното,по смисъла и в сроковете по чл. 264 ЗЗД, такова възражение за ответника тепърва е недопустимо,а от друга страна , че е преклудирано процесуалното възражение за намаляване на дължимото възнаграждение, на основание частично неточно изпълнение на ищеца, като ненаправено в преклузивния за това процесуален срок.С идентични мотиви – за настъпили правни последици на преклузия, съгласно чл.370 ГПК,въззивният съд е обосновал и отказа си да цени представеното от ищеца тристранно споразумение от 30.11.2005 год., но в полза на ответника – досежно установимото от същото заместване в дълга на последния от трето за спора лице. Поради същите съображения е прието,че е извън предмета на спора,наведеното възражение за погасителна давност по отношение претендираното с иска вземане , считано от уговорения в споразумението краен срок за издължаването му . Позовавайки се на осчетоводяването на фактурата от ответника и ползван от същия данъчен кредит,въззивният съд е счел за установено приемане на изпълнението на СМР,остойностени с така издадената фактура,респ. непогасен чрез прихващането дължим остатък, надхвърлящ размера на претенцията.По възражението за недопустимост на иска, на основание разрешаване спора със сила на пресъдено нещо по преждепосочените три дела,въззивният съд е счел, че липсва идентитет между претендираното по същите – ДДС по главницата , предмет на фактура № 1220 / 2006 год. и предмета на настоящата претенция – дължимо възнаграждение по същия договор за изработка , респ. по същата част от изпълненото / предмет на фактура № 1220 / 2006 год./, с вкл. ДДС.
В обосноваване на основание за допускане на касационното обжалване, касаторът е формулирал следните въпроси , всички зададени и в хипотезата на чл. 280 ал.1 т.3 ГПК : 1 / Преклудира ли се правото на становище на страната по представено от противната и прието от съда след доклада по чл.146 ГПК доказателство в производството ? – въпросът зададен и в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК,поради противоречие с решения, постановени по реда на чл.290 ГПК – реш.№ 67 / 06.07.2010 год. по т.д.№ 898 / 2009 год. на І т.о. на ВКС и реш.№ 127 / 05.04.2011 год. по гр.д.№ 1321/ 2009 год. на ІV г.о. на ВКС ; 2 / Какво е задължението на въззивния съд при непълнота или неточност на доклада на първоинстанционния съд и настъпва ли преклузия по отношение на факти,по които съдът не се е произнесъл и по отношение установяване на които не е разпределил доказателствената тежест в процеса ? – въпросът зададен и в хипотезата на чл. 280 ал.1 т.1 ГПК, поради противоречие с реш.№ 886 / 13.12.2010 год. по гр.д. № 1553 / 2009 год. на І г.о. ВКС, реш.№ 700 / 06.12.2010 год. по гр.д.№ 304 / 2010 год. на ІІІ г.о. ВКС и реш.№ 644 / 12.10.2010 год. по гр.д.№ 1269/ 2009 год. на ІV г.о. ВКС и 3 / Относно същината на приемане на извършеното по договор за изработка,съгласно чл.264 ал.1 ЗЗД , с оглед възникване правото да се претендира намаляване на възнаграждението ? – зададен и в хипотезата на чл. 280 ал.1 т.1 ГПК, поради противоречие с реш. № 231 / 13.07.2011 год. по т.д.№ 1056 / 2009 год. на ІІ т.о. на ВКС и реш. № 110 / 17.08.2011 год. по т.д.№ 597 / 2010 год. на ІІ т.о. на ВКС.
Първият от поставените въпроси е обусловен от мотивите на въззивното решение относно преклудирането на възражението за липса на материално правна пасивна легитимация, основано на представено от ищеца писмено доказателство – тристранно споразумение от 30.11.2005 година. Така поставен , въпросът е ирелевантен с оглед действително осъществилите се процесуални действия и решаващия извод на въззивният съд за преклудираност не на становище по представено и прието след доклада по чл.146 ГПК писмено доказателство, в относимост към релевиран от някоя от страните в преклузивните за това – с исковата , респ. допълнителната искова молба, съответно – с отговора или допълнителния отговор – срокове, а по отношение преклудирането на ново,при това противно на първоначалното оспорване на доказателството, възражение относно липсата на пасивна материалноправна легитимация по иска , основана на същото това доказателство. Страната не е отчела разликата между становище и правен довод по надлежно въведени в процеса факти и обстоятелства, респ. по основателността на иска и възражение , основано на факти и обстоятелства, чието изначално установяване не е в тежест на ищеца , с оглед основанието на претенцията му, а следва от надлежното им въвеждане в процеса от ответника, независимо от възможността да се установява и с доказателства , представени от противната , в случая ищцовата страна. В този смисъл, дори да би бил съответно коригиран поставеният въпрос, цитираната задължителна съдебна практика се явява неотносима.
Вторият от поставените въпроси също не покрива общия селективен критерий по чл. 280 ал.1 ГПК – не е включен в предмета на спора и обусловил решаващия извод на въззивното решение. Въззивният съд е споделил мотивите на първоинстанционното решение за преклудиране на възражението за липса на материалноправна легитимация , както и на възражението за неточно – некачествено и непълно – изпълнение. С оглед това и решаващия мотив на въззивното решение не е обвързан с извод за надлежност и пълнота на доклада на първоинстанционното решение , а за липса на основание съдът да включи в предмета на спора и тези две възражения, респ. да разпредели доказателствената тежест по установяване релевантните за същите факти и обстоятелства . Конкретен въпрос за правните последици на преклузиите,по смисъла на чл. 370 ГПК, по отношение правоизключващи възражения на ответника, не е формулиран . Впрочем, въззивната жалба на [фирма] не съдържа твърдение за нарушения на първоинстанционния съд във връзка с доклада по чл.146 ГПК и разпределението на доказателствената тежест в процеса, поради което и съгласно ТР № 1 / 2013 год. по т.д.№ 1 / 2013 год. / т.2 / въззивният съд не е дължал изготвянето на свой доклад по спора, при положение че въззивната жалба не съдържа обосновано оплакване за допуснати от първоинстанционния съд нарушения на съдопроизводствените правила във връзка с доклада и доколкото и без наличието на изрично оспорване, не се касае за нарушена императивна материалноправна норма . Наличието на отговор на поставения въпрос, в случай че би бил релевантен за изхода на спора, даден с преждепосоченото ТР №1 / 2013 год.,изключва относимостта на цитираната съдебна практика – решения по чл.290 ГПК, приети преди постановяването му, както и наличието на основание по чл. 280 ал.1 т.3 ГПК.Във връзка с така поставения втори въпрос страната излага мотиви за постановяване на решение по нередовна искова молба , но не е формулирала адекватен правен въпрос с този предмет и в обосноваване нарушение на задължението на въззивния съд в хипотеза на нередовна искова молба, в съответствие със задължителна съдебна практика – ТР № 1 / 2001 год. по т.д. №1 / 2001 год. на ОСГК на ВКС / т.4 / .
Неотносим към всички кумулативно изложени решаващи мотиви на въззивното решение ,е и третият поставен въпрос. Действително съдът е приел, че с осчетоводяването на фактура № 1220 / 2006 год.и ползването на данъчен кредит по сделката ответникът – възложител е приел изпълнението / в аспект на оспорените и изключени от доказателствата част от протоколи обр.19 /,но досежно основание за намаление на възнаграждението, с каквото ответникът обуславя непълното издължаване на фактурираната цена , съдът е приел, че възражение с този предмет е преклудирано ,както предвид непредявени недостатъци на изпълнението по реда и в сроковете по чл.264 ЗЗД / по отношение на скрити недостатъци допустимо и след фактическото приемане на изпълненото / , така и поради процесуална преклузия на възражението за неточно изпълнение и това са именно решаващите му мотиви за неразглеждането му по същество. По отношение на начините на демонстриране приемане на изпълнението – изрично или с конклудентни действия , достатъчно ясно изразяващи съгласие със съдържанието на изпълненото , въззивното решение не се явява в противоречие с цитираните решения , още повече че второто от тях – реш.№ 110 по т.д. № 597 / 2010 год. на ІІ т.о. на ВКС е постановено и съставлява задължителна практика по съвършено различен правен въпрос, касаещ правната квалификация на предявения иск и по приложението на чл. 258 и сл., чл. 147 и сл. и чл.266 ГПК.
Независимо от необосноваването на основание за допускане на касационното обжалване , атакуваното въззивно решение следва да се допусне до касационен контрол поради вероятна недопустимост , за която и в съответствие с ТР №1 / 2010 год. по т.д.№1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС настоящата инстанция следи и служебно , без изричен довод на касатора.Вероятната недопустимост се основава на влезлите в сила съдебни решения по преждепосочените гр.д. № 3978 , 3979 и 3980 от 2010 год. на Русенски районен съд , доколкото тук атакуваното решение би се явило постановено по спор, за който и със същите има формирана сила на пресъдено нещо, съставляваща абсолютна процесуална пречка за допустимост на иска , на основание чл. 299 ал.2 вр. с ал.1 ГПК.
Предвид преждеизложеното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 223 / 02.08.2013 год. по т.д.№ 122 / 2013 год. на Апелативен съд – Велико Търново .
УКАЗВА на [фирма] в едноседмичен срок от уведомяването, да представи доказателство за платена по сметка на ВКС д.т. в размер на 1043,88 лв..
След представяне на доказателство за плащането или изтичане на срока за изпълнение указанието , делото да се докладва на Председателя на първо търговско отделение – за насрочване или на състава – за прекратяване .
Определението не подлежи на обжалване .
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :