ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№ 297
София 21.04.2010 година
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, І т.о., в закрито заседание на 19 април две хиляди и десета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Никола Хитров
ЧЛЕНОВЕ: Елеонора Чаначева
Емил Марков
при секретар
и с участието на прокурора
изслуша докладваното от съдията Никола Хитров
т. дело № 1174 /2009 год.
Производството е по реда на чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на. А. д. център ООД-София против решение № 30/12.08.2009 г. по гр.д. № 2162/2007 г. на Софийски АС, с което се оставя в сила решение от 8.08.2007 г. по т.д. № 98/2005 г. на СГС в частта, с която касатора е осъден да заплати на Н. ООД-София сумата 5 480.14 лв. възнаграждение по договор за изработка от 21.07.2003 г. със законната лихва и разноски, като се присъдени разноски и за въззивната инстанция.
Ответникът по касационната жалба Н. О. е подал отговор, че липсват предпоставките по чл.280,ал.1 ГПК, и освен това, че същата е неоснователна, като претендира за разноски.
В изложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК се твърди, че по въпросите за забраната да се влошава положението на жалбоподателя-чл.208,ал.2 ГПК-отм., сега чл.271,ал.1 ГПК, за недопуснато увеличение на неустойката от въззивния съд, от кой момент възниква вземането за неустойка, следва ли основанията за атакуване на първоинстанционното решение да се посочат във въззивната жалба?, съдът се бил произнесъл в противоречие с практиката на ВКС.
ВКС-І т.о., за да се произнесе, взе предвид следното:
Съгласно чл.208,ал.2 ГПК-отм. положението на жалбоподателя не може да се влошава, когато решението е неправилно. Но в случая въззивният съд е оставил в сила първоинстанционното решение в обжалваната част.
В с.з на 18.12.2007 г. в САС жалбоподателят е увеличил неустойката за забава, защото била изчислявана върху неправилна база и извън това прави увеличение на броя на дните за забава. Отказът на съда, поради недопустимост на искането, не противоречи на т.6 и 9 ТР 1/2000 ОСГК. По своята правна същност увеличението на иска е предявяване на нов, допълнителен иск към първоначално предявения относно такава част на същото спорно право, която не е била предявена с първоначалния иск.величението на иска се предприема или когато първоначалният иск е бил предявен като частичен, или когато в хода на делото се разкрива, че ищецът в хода на делото е допуснал грешка относно размера на иска. В случая, така съчетаното от касатора увеличение на направеното от него възражение за прихващане с неустойка, не се включва в тези две хипотези. Отделно от това, доколкото т.6 дава отговор на поставения въпрос, то същественото е приетото с нея, че ако насрещното вземане е спорно, възражението за прихващане не може да бъде заявено за пръв път пред въззивната инстанция.
Във въззивното решение не е прието, че вземането за неустойка възниква при окончателно приключване изпълнението на един договор, както твърди касаторът в изложението. Отделен е въпросът, че в т.3.6 на договора е уговорено, че окончателното плащане се извършва в срок от една седмица след завършване на обекта. По принцип задължението за неустойка е свързано и зависи от задължението, което обезпечава, включително за какво е уговорена. При двустранните договори, задълженията на страните са взаимно свързани-едното задължение е основание за другото, което впрочем личи и в мотивите на въззивния съд, макар и не прецизно формулирано. С Р № 48/30.06.86 г. ОСГК е прието, че развалянето поради неизпълнение на договор не е пречка да се иска заплащането на уговорената с него неустойка. В процесния случай договорът за изработка не е развален. На следващо място, касаторът твърди, че вземането за неустойка възниква от момента в който едната страна по договора е претърпяла вреди, докато с представеното Р № 205/11.02.2000 г. по гр.д. № 1263/99 г. на V г.о. е прието, че вземането за неустойка става изискуемо от момента в който е изтекъл срока за изпълнение.
Твърдейки противоречие с т.4 на ТР 1/2001 г, касаторът вероятно има предвид ТР 1/2000 г. Твърдяното противоречие не е налице. САС не е приел изрично, че “всички основания за атакуване на първоинстанционното решение следва да се посочат във въззивната жалба”, но това е свързано с въвеждане от въззивника на основания за порочност на обжалваното решение, докато т.4 визира редовността на жалбата по чл.200,ал.1,б.”б” ГПК-отм. Новият ГПК изрично посочва, че въззивната жалба може да не съдържа указания в какво се състои порочността на решението-чл.262,ал.1 ГПК, но ако въззивникът реши да ги посочи, това трябва да стане в жалбата-чл.260,т.3 ГПК.
За приложеното решение от 22.05.2006 г. по гр.д. № 1669/2005 г. на СГС няма данни, че е влязло в сила и затова не може да обоснове предпоставката на чл.280,ал.1,т.2 ГПК по третия въпрос.
По въпроса “дали е законосъобразно да се извършва прихващане между сума без ДДС и друга с включен ДДС” се сочи, че решението противоречи на практиката на ВКС и е от значение за прилагането на закона по смисъла на чл.280,ал.1,т.3 ГПК. Обаче: 1. По този въпрос няма изрично произнасяне от съда, а твърдяното мълчаливо произнасяне не създава съдебна практика., 2. Не е цитирана практика на ВКС., 3. Законосъобразността е основание за касационно обжалване по реда на чл.281,т.3 ГПК, но не обосновава приложно поле по смисъла на чл.280,ал.1 ГПК и затова не е предмет на производството по чл.288 ГПК. 4. Позоваването на чл.280,ал.1,т.3 ГПК е неточно и непълно. Така се игнорира кумулативното изискване на законодателя конкретният материалноправен или процесуалноправен въпрос, по който въззивният съд се е произнесъл, да е такъв, който не само да е релевантен за точното прилагане на закона, но заедно с това да е и от значение за развитие на правото.
Съгласно т.4 ТР 1/2009 г. смисълът на чл.280,ал.1,т.3 ГПК формира общо правно основание за допускане на касационно обжалване. Правният въпрос е от значение за точното прилагане на закона, когато разглеждането му допринася за промяна на създадената поради неточно тълкуване съдебна практика, или за осъвременяване на тълкуването й с оглед изменения в законодателството и обществените условия, а за развитие на правото, когато законите са непълни, неясни или противоречиви, за да се създаде съдебна практика по прилагането им или за да бъде тя осъвременена. Такива доводи не се правят.
По изложените съображения, касационната жалба не попада в приложното поле на чл.280,ал.1 ГПК и затова не следва да се допуска до разглеждане по същество със законните последици на основание чл.78,ал.3 ГПК.
Водим от горното, ВКС-І т.о.
О П Р Е Д Е Л И:
Не допуска касационно обжалване на решение № 30/12.08.2009 г. по гр.д. № 2162/2007 г. на Софийски АС.
Осъжда. А. д. център ООД-София да заплати на Н. ООД-София сумата 1 560 лв. възнаграждение за един а. по това производство.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: