О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 93
София, 15,02,2010 година
Върховният касационен съд на Република България,ТК, първо търговско отделение, в закрито заседание на втори февруари две хиляди и десета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: НИКОЛА ХИТРОВ
ЧЛЕНОВЕ:ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
ЕМИЛ МАРКОВ
изслуша докладваното от съдията Ел. Чаначева т.дело № 780/2009 година, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК, образувано по касационна жалба на “Ф” О. – гр. С. срещу решение №81 от 21.05.2009г. по гр.д.129/09г. на Пловдивски апелативен съд, с което е отменено решение №585 от 10.12.2008г. по т.д. 442/07г. на Пловдивски окръжен съд, в частта му, с която е уважен иска на касатора против “Е” АД – гр. П. с правно основание чл.122г, ал.4, пр.2-ро ЗОП/ Закон за обществените поръчки/ за сумата 11812.37лв.- претърпени загуби от подготовка и участие в процедура по възлагане на обществена поръчка и по същество е отхвърлил този иск. В останалата част, с която претенциите на касатора са били отхвърлени, решението на първостепенния съд е оставено в сила.
Ответникът по касация- “Е” АД – гр. П. не е заявил становище.
Върховният касационен съд, състав на първо търговско отделение, след като прецени данните по делото приема следното:
Касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК срещу подлежащ на касационен контрол съдебен акт.
С решението, предмет на касационно обжалване, състав на Пловдивски апелативен съд е приел, че предвидената отговорност за възмездяване на вреди в хипотеза на чл.122г, ал.4 ЗОП не е нито гаранционно- обезпечителна / чл.49 ЗЗД/, нито преддоговорна / чл.12 ЗЗД/, а самостоятелен вид гражданска отговорност за вреди, като последица от незаконосъобразен индивидуален административен акт, издаден от възложителя, който не може да бъде отменен, поради сключен договор за обществена поръчка. Направен е извод, че се касае до хипотеза на деликтна отговорност извън предвидените в ЗЗД и ЗОДОВ. Предпоставките за осъществяване на тази отговорност, съставът е извел от разпоредбата на чл. 122г, ал.4 ЗОП, като я е ограничил до вредите пряка и непосредствена последица от установената от КЗК незаконосъобразност на обжалвания пред него акт- в случая акта на възложителя – ответник в производството, с който е приключила процедурата и избран изпълнител на обществената поръчка. В тази връзка е прието,след обсъждане оплакванията на жалбоподателя, че КЗК, признала за основателно единствено оплакването за липса на изискуемото от чл.73, ал.1 ЗОП съдържание на решението и само на това основание същото е признато за незаконосъобразно. Тъй като съдът бил обвързан от този акт на контролния орган, то е прието, че и търпяната вреда следва да се приеме като последица от този порок на действията на възложителя, поради това, че по отношение на другите му действия незаконосъобразност не е призната по този ред. Така е мотивирано разбирането, че посочения от КЗК порок, обуславящ неправилността на атакувания пред него акт не обосновава настъпване на твърдяния от касатора вредоносен резултат, тъй като самото нарушение е формално, касатора е класиран на второ място с офертата за уреда – мобилен баркод терминал ІТ 7000 и на четвърто място с уреда- мобилен баркод терминал Intermek 761. Направен е извод, че не е съществувала обективна вероятност дружеството – касатор да бъде избрано от възложителя, поради което от самото непосочване на класирането в акта, за него не са настъпили реални вреди, като такива не са могли и да настъпят в бъдеще, тъй като дори и да не бъде сключен договор с класирания на първо място, то не съществува законово задължение, което да обвърже възложителя да сключи договор с другите участници в процедурата. Разгледана е освен липсата на вреди и липсата на причинна връзка между претърпените загуби и пропуснати ползи и сочения деликт.
Разпоредбата на чл.288 ГПК обвързва допускането до разглеждане на касационната жалба с наличие на предпоставките по чл.280, ал.1 ГПК. От приложеното към жалбата, по реда на чл.284, ал.3, т.1 ГПК, изложение на основанията за допускане на касационно обжалване, се извежда релевантния материалноправен въпрос, по който се е произнесъл въззивният съд със своето решение, относно предмета, обема, вида и предпоставките на отговорността по чл.122г, ал.4 ЗОП, както и зависимостта на тази отговорност във връзка с пределите й от постановеното решение на КЗК по чл.122г, ал. 1 ЗОП- в хипотеза на ал.3 и 4 от текста. Страната е сочила, че този въпрос се поставя във връзка с това, че уредбата е нова, по нея липсва съдебна практика, а освен това е непълна и неясна. Доводите са основателни. Налице е хипотезата на чл.280, ал.1,т.3 ГПК. Разпоредбата на чл.122г, ал.4 пр. 2-ро ЗОП определя, че сключения договор за възлагане на обществена поръчка, при висящност на процедура по обжалване на акт на възложителя пред КЗК, запазва действието си, а заинтересованите лица имат право да търсят обезщетение за вреди по реда на ГПК. Липсва законов бланкет, очертаващ вида и условията за реализиране на така предвидената отговорност, като е определен единствено процесуалния ред за осъществяването й, но не и материалноправния, който следва да бъде изведен по пътя на тълкуването. Следователно, нормата е непълна и се нуждае от тълкуване. Освен това, неточното тълкуване, каквото може винаги да бъде направено спрямо една непълна или неясна норма, обосновава наличие на предпоставките за допускане до касационно обжалване на съдебния акт, не само с оглед разкриване на точния смисъл на посочената разпоредба в съответствие с чл.5 ГПК, но и поради правния смисъл на реализиране на деликтната отговорност, който изисква строг регламент при осъществяването й, с оглед функцията й по постигане справедливост при установено непозволено увреждане, свързано със задължението да се репарират настъпилите от него вреди в съответствие с принципа, че никой не може да вреди другиму.
Не се обосновава довод за допускане на касационно обжалване на решението по чл.280, ал.1, т.1 и 2 ГПК, разбирането, че доколкото предвидената от чл.122г, ал.4 ГПК деликтна отговорност е относима към общите правила на непозволено увреждане, то и ограничаването й чрез тълкуване ссътавлява противоречие с посочените актове на тричленни състави на ВКС и ППВС №4 /68г. и решение 62/65 на ОСГК на ВС на РБ. Този извод произтича от това, че тези актове като разглеждащи различни хипотези на непозволено увреждане са ирелевантни към поставения правен въпрос, противоречивото разрешаване, на който единствено обуславя наличието на разглежданото основание.
По изложените съображения, касационната жалба попада в приложното поле на чл.280, ал.1, т.3 ГПК, поради което следва да бъде допусната до касационно обжалване. На основание чл.18,ал.2,т.2 Тарифа за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, касаторът следва да внесе държавна такса в размер на 4769.05 лв.
По тези съображения Върховният касационен съд, състав на първо търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И:
ДОПУСКА касационно обжалване на решение №81 от 21.05.2009г. по гр.д.129/09г. на Пловдивски апелативен съд.
УКАЗВА на касатора- “Ф” О. – гр. С. в едноседмичен срок от получаване на съобщението да представи документ за внесена държавна такса по сметка на ВКС в размер на 4769.05 лв., в противен случай производството ще бъде прекратено.
След изпълнение на указанието делото да се докладва за насрочване. Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: