5
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№362
[населено място] ,18.04.2013 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД , ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ , първо отделение , в закрито заседание на осми април , две хиляди и тринадесета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : НИКОЛА ХИТРОВ
ЧЛЕНОВЕ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
РОСИЦА БОЖИЛОВА
като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 1016 / 2012 год. и за да се произнесе съобрази следното :
Производството е по чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] / преобразувано в хода на производството от Е. / против решение № 1237 / 07.07.2012 год. по т.д.№ 4382 / 2011 год. на Софийски апелативен съд, ТО , трети състав , с което е отменено решение № 3 / 03.01.2011 год. по т.д.№ 2118 / 2008 год. на Софийски градски съд, ТО, VІ – 7 състав в частта , в която ЕТ „ А. – Д. Г. „ е осъден да заплати на касатора , на основание чл.55 ал.1 пр. 3 ЗЗД сумата от 39 600 лева, заплатено авансово възнаграждение по сключен договор за проучвателни и проектни работи от 27.04.2007 год. , както и в частта , в която търговецът е осъден да заплати на основание чл.86 ал.1 ЗЗД сумата от 2 675,55 лева – обезщетение за забава върху главницата , за периода 28.03.2008 год. / датата на настъпване последиците на предявеното от ищеца разваляне на сключения между страните договор / до предявяването на исковата молба 10.11.2008 год., като вместо това въззивният съд е отхвърлил исковете . Касаторът основава жалбата си единствено на твърдения за недопустимост на подадената от ЕТ „ А. – Д. Г. „ въззивна жалба, с оглед което постановеното въззивно решение твърди недопустимо и подлежащо на обезсилване, с прекратяване на производството , поради влязло в сила първоинстанционно решение , което ответникът може да атакува само по реда на отмяната по Глава ХХІV / чл.303 ал.1 т.5 ГПК / . С този порок на въззивното решение касаторът обосновава и основание за допускане на касационното обжалване в хипотезата на чл.280 ал.1 т. 3 ГПК .
Ответната страна – ЕТ „ А. – Д. Г. „ – оспорва касационната жалба , като развива съображения , че по поставените в изложението по чл.280 ал.1 ГПК въпроси страната не е обосновала допълнителен селективен критерий по т.3 на същата разпоредба . Претендира възмездяване на понесени с оглед касационното производство разноски – 2500 лева адвокатско възнаграждение .
Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим съдебен акт , като по допускане на касационното обжалване съобрази следното :
Касаторът , позовавайки се на правилно приложена от първоинстанционния съд първоначално фикция , съгласно нормата на чл.50 ал.2 ГПК / досежно получаването на исковата молба и приложенията и предоставяне срок за отговор от ответника ЕТ „ А. – Д. Г. „ / , предвид неоткриване на вписания адрес по седалището и управлението на търговеца , съгласно удостоверение на фирмено отделение на СГС от 28.01.2010 год. по ф.д.№ 27156/ 1993 год. / стр. 42 по номерацията на първоинстанционното дело / , намира че прилагането на разпоредбата на чл.50 ал.2 ГПК и за последващи призовавания , вкл . за връчването на препис от постановеното решение , е законосъобразно, без извършване към всеки следващ момент на актуална справка за вписани седалище и адрес на управление на търговеца в търговския регистър, е законосъобразно . Ако първоинстанционният съд би извършил такава справка , то към момента на съобщаване на постановеното решение действително би установил вписани по партидата на ответника в търговския регистър / с оглед междувременно извършена пререгистрация / седалище и адрес на управление, различен от тези на който му е връчено еднократно съобщение , макар с правилно приложена към същия момент разпоредба на чл.50 ал.2 ГПК . Предвид последното, ЕТ „ А. – Д. Г. „ , считайки се нередовно уведомен за постановеното решение , на вписан в търговския регистър към момента на изготвяне съобщението и прилагането му по делото на основание чл.50 ал.2 ГПК , адрес , приема че срокът за обжалването му за него е започнал да тече от узнаването му, установено с призовка за принудително изпълнение по изп. дело № 2011789904000800 на ЧСИ Н.К., рег.№ 789 на КЧСИ с район на действие СГС, спрямо който въззивната жалба е депозирана в срок . Различното седалище и адрес на управление е вписано още към 17.11.2010 год., при постановено първоинстанционно решение на 03.01.2011 година .
В изложението по чл.284 ал.3 вр. с чл. 280 ал.1 ГПК касаторът формулира процесуалноправни въпроси , отговор на които намира значим относно точното прилагане на закона и за развитието на правото , в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК , както следва : 1 / Допустимо ли е разглеждането на въззивна жалба , подадена след влизане в сила на първоинстанционното решение , вкл. при издаден въз основа същото изпълнителен лист ? ; 2/ Допустимо ли е въззивният съд , в този случай , да приеме въззивната жалба за редовна , без аргументиране ? и уточнен в съответствие с правомощието предоставено му съгласно ТР № 1 / 2010 год. по тълк.дело № 1/ 2009 год. на ОСГТК на ВКС въпрос : 3 / При вече приложени правилно от първоинстанционния съд последици на чл.50 ал.2 ГПК , дължи ли съда ново изпращане на призовка и установяване предпоставките за приложението на нормата при всяко последващо , подлежащо на съобщаване процесуално действие , респ. за уведомяване за постановеното решение ? . Следва да се съобрази , че така поставения въпрос касае приложението на чл.50 ал.2 ГПК при действието на публичен и в този смисъл общодостъпен за справки по всяко време , търговски регистър . В обосноваване основанието по чл.280 ал.1 т.3 ГПК и в аспект на първите два въпроса страната представя практика относно приложението на института на отмяната – Глава ХХІV-та на ГПК , и конкретно – основанието на чл.303 ал.1 т.5 ГПК в идентични на настоящия случаи , намирайки я противоречива . По третия въпрос не са наведени допълнителни съображения освен твърдението за неяснота в приложението на чл.50 ал.2 ГПК .
Първите два въпроса са некоректно зададени , при визиране в съдържанието им като безспорно обстоятелството , че първоинстанционното решение е влязло в сила – спорно , именно с оглед приложението на чл.50 ал.2 ГПК , в аспект на което е поставен третия от въпросите . Тъй като няма спор ,а е установимо и чрез директна справка в търговския регистър , че към момента на постановяване на първоинстанционното решение , ответникът ЕТ „ А. – Д. Г. „ е имал вписани в търговския регистър нов адрес по седалището и на управлението си , на който не е уведомен за решението, с връчване препис , съгласно чл.7 ал.2 ГПК , третият от поставените въпроси , отговорът на който пряко обуславя извод за влязло или не в сила първоинстанционно решение, се явява правен по смисъла на чл.280 ал.1 ГПК .Това е така защото именно отговор на същия обосновава преценката на въззивния съд за редовност на въззивната жалба , като подадена в срок , от своя страна обуславящо допустимостта на въззивното решение , за която и без изрично наведено основание по чл.280 ал.1 ГПК настоящият съд следи служебно .
Така поставеният въпрос , макар и значим , не е обоснован с допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.3 ГПК.Формалното позоваване на нормата не е основание, а установяването на противоречива съдебна практика по приложението на неясна, непълна или противоречива правна норма или непротиворечива съдебна практика , но подлежаща на преодоляване като неправилна или на осъвременяване на съществуваща , макар и правилна еднопосочна съдебна практика , с оглед промяна в законодателството или обществените условия . Тези предпоставки касаторът не установява . Твърдението за недопустимост е недостатъчно за допускане на касационното обжалване , макар и при поставен релевантен правен въпрос и доколкото за недопустимостта не е условие излагането на основания по чл.280 ал.1 ГПК . По мнение на настоящия състав условие за допускането е формирано съмнение за вероятна недопустимост на въззивното решение, в случая – като постановено по просрочена , подлежаща на връщане въззивна жалба , каквото не е налице . Настоящият състав споделя извода, че при публичност на данните относно седалище и адрес на управление на търговеца и възможна за съда по всяко време актуална справка за същите в търговския регистър по партидата на търговеца , приложението на чл.50 ал.2 ГПК предпоставя проверка за наличието на предпоставките на нормата за всяко последващо / след първоначалното й / приложение , в случаите когато се касае за процесуално действие за което страната и предвид правилно приложената първоначално фикция на чл.50 ал.2 ГПК не следи служебно и следва да бъде задължително уведомена в хода на производството , както и за връчване препис от решението, подлежащо на обжалване , на основание чл.7 ал.2 ГПК. В приложението на чл.50 ал.2 ГПК по така възприетият от състава начин не съществува противоречива съдебна практика . Представената от страната съдебна практика , касаеща института на отмяната по чл.303 ал.1 т.5 ГПК и в случаите на нередовно уведомяване на страната за постановеното решение, не съставлява задължителна съдебна практика по приложението на чл.50 ал.2 ГПК, т.е. не кореспондира с поставения и възприет за единствено релевантен правен въпрос / 3 / . С оглед предприетия от ответницата инстанционен ред за защита срещу първоинстанционното решение , напълно допустим , приложението на института на отмяната се явява ирелевантен за допустимостта на въззивното решение въпрос . При това спецификата на настоящия казус изключва идентитет с този в приложените решения № 134 / 05.11.2010 год. по т.д.№ 489 / 2010 год. на І т.о. на ВКС и реш.№ 22 по т.д.№ 948 / 2010 год. на ВКС, ІІ т.о.. В тях е налице фактическо изпращане на съобщението на действително вписан в регистъра адрес, но при оспорване истинността на официалното удостоверително изявление на връчителя за неоткриване адресата . Тук прилагането на чл.50 ал.2 ГПК по предприетия от съда начин се приравнява на липса на изпратено съобщение, установимо и без допълнителни доказателствени средства . Аналогичен е именно случая в реш.№ 70 по т.д. № 1136 / 2010 год. на ІІ т.о. на ВКС , в който и при нередовно връчване – на сътрудник ,вместо на адресата / пряко установимо от удостоверяването в призовката обстоятелство, налагащо извод за нередовност на връчването / , съдът е приел, че за страната е бил отворен пътя за инстанционна защита срещу невлязло в сила съдебно решение , поради което и молбата за отмяна по реда на чл.303 ал.1 т.5 ГПК е оставена без уважение .
Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 1237 / 07.07.2012 год. по т.д.№ 4382 / 2011 год. на Софийски апелативен съд, ТО , трети състав .
ОСЪЖДА [фирма] , на основание чл.78 ал.3 вр. с чл.81 ГПК , да заплати на ЕТ „ А. – Д. Г. „ понесените в настоящото производство разноски , в размер на 2 500 лева – адвокатско възнаграждение .
Определението не подлежи на обжалване .
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :