6
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 403
[населено място], 25.04.2013 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД , ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ , първо отделение , в закрито заседание на петнадесети април , две хиляди и тринадесета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : НИКОЛА ХИТРОВ
ЧЛЕНОВЕ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
РОСИЦА БОЖИЛОВА
като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 1056 / 2012 год. и за да се произнесе съобрази следното :
Производството е по чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] против решение № 1490 / 20.07.2012 год. по гр.д.№ 3802 / 2011 год. на Софийски апелативен съд, Гражданско отделение , 2 състав , в частта в която със същото е отменено решение от 05.03.2011 год. на СГС, ГК, І – 12 състав по гр.д.№ 1675 / 2009 год. и е постановено отхвърляне на предявените от касатора против Д. Н. Н. искове с правно основание чл.266 ЗЗД и чл.92 ЗЗД , за рзаликата между присъдените със същото решение 22 244,50 евро и претендираните 56 130 евро , в частта в която отхвърлянето е обусловено от уважено възражение за прихващане на вземане на ответника към ищеца , със сума от дължима неустойка за забава в изпълнението на последния на сключения помежду им договор от 28.11.2006 год . , прието от въззивния съд за основателно в размер на 28 806,30 евро . Касаторът формално оспорва правилността на въззивното решение на всички касационни основания по чл.281 т.3 ГПК , но излага конкретни съображения за постановяването му в противоречие с материалния закон – чл.20 ЗЗД , както и при съществено нарушение на съдопроизводствените правила.
Ответната страна – Д. Н. Н. – не е взела становище по касационната жалба .
Върховен касационен съд , първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим съдебен акт, подлежащ на касационен контрол .
За произнасяне по наведените основания за допускане на касационното обжалване настоящият състав съобрази следното :
Ищецът [фирма] е предявил срещу ответника Д. Н. обективно кумулативно съединени искове, на основание сключен предварителен договор за покупко – продажба на недвижим имот от 28.11.2006 год. , под условие сключването на окончателен след застрояването от ищеца на договорените с ответника обекти / апартамент, ателие и два гаража / на фаза груб строеж , инкорпориращ и договор за изработка , вкл. с предмет довършителни на същите обекти СМР / след прехвърлянето им на фаза груб строеж / . Претенциите са за дължим остатък от възнаграждение за изпълнени довършителни СМР / 41 709 евро / и неустойки за забава в издължаване на отделните уговорени в чл.3.2 от договора вноски : по погасяване на цената на покупко-продажбата на груб строеж / 6080 евро / и на възнаграждението за изпълнени довършителни СМР / 4 171 евро и 4 170 евро / , които неустойки / общо 14 421 евро / се претендират на основание чл. 6.2 от договора . Ответникът Д. Н. е противопоставил възражения за забавено и некачествено строителство , позовавайки се на чл.265 ЗЗД и е предявил възражение за съдебно прихващане с твърдяно изискуемо вземане от неустойка за забава , на основание чл.6.3 от договора . Първоинстанционният съд е уважил предявеният иск за изплащане остатък от дължимо възнаграждение за довършителни СМР / 41 709 евро / . Отхвърлил е предявените искове с правно основание чл.92 ЗЗД предвид неизправност на ищеца като кредитор / сам изпълнил със забава / и само в евентуалност , ако не би бил споделен предходния извод – предвид основателност на предявеното от ответника възражение за прихващане , от своя страна предпоставящо основателна и доказана ищцова претенция , срещу която да бъде извършено . Не е извършил прихващане вземането на ответника с присъденото на ищеца възнаграждение от 41 709 евро ,без от мотивите да е ясно , дали с оглед мотивиране основателност на възражението в евентуалност , което е недопустимо с оглед процесуалните предпоставки за разглеждането му или приемайки , че е предявено само срещу вземането на ищеца от неустойки , каквито съображения въззивната жалба на Д. Н. , в противоречие с предявяването на самото възражение за прихващане , съдържа .
Всяка от страните е обжалвала първоинстанционното решение, като ответникът изрично е акцентирал на преждепосоченото противоречие в произнасянето по възражението за прихващане . С разпореждане от 10.11.2011 год. съдията докладчик е оставил производството по въззивната жалба на Д. Н. без движение,с указание за конкретизиране исканията му в т.1 и т.2.3 , вкл. по отношение на заявени обстоятелства , обуславящи интерес от допълване на първоинстанционното решение. В уточнението жалбоподателят не е навел нови доводи за неправилност на въззивното решение и конкретно в аспект на предявеното възражение за прихващане .
В изложението по чл.284 ал.3 ГПК касаторът формулира няколко процесуални и материалноправни въпроси , които с оглед правомощието си , съгласно ТР № 1 / 2010 год. по тълк.дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС , настоящият състав уточнява както следва : 1 / По приложението на чл.269 пр.2 ГПК – допустимо ли е чрез молба – уточнение на въззивната жалба , извън срока за подаването й, в процедура по чл. 262 вр. с чл. 260 т.4 ГПК , да се въведат нови искания , които въззивния съд да разгледа ? / зададен в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 и т.3 ГПК/ ; 2/ Дължи ли въззивният съд нов доклад по делото, в случай че предявеното от ответника възражение за прихващане не е включено в доклада на първоинстанционния съд по чл.146 ГПК / в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК / ; 3 / Следва ли въззивния съд да съобрази заявени с въззивната жалба на страна по делото признания за релевантни факти , свързани с възражението му за прихващане , както и да съобрази насрещните доводи на противната страна в отговора й на въззивната жалба , в съответствие с всички доказателства по делото / в хипотезата на чл. 280 ал.1 т. 1 ГПК / и 4 / Допустимо ли е съдът да разгледа възражение за прихващане , недостатъчно индивидуализирано по отношение на предявеното от ответника за прихващане вземане , както и без изрично определение за приобщаването му към предмета на производството ? / в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК / .
Поставеният първи въпрос е ирелевантен, тъй като с разпореждането на въззивния съд за оставяне въззивната жалба без движение е целяно отстраняване на неяснота досежно искането на въззивника Д. Н. , позовал се на непроизнасяне на първоинстанционния съд по възражението му за прихващане в пълния му размер / 27 806 евро / , доколкото изобщо следва че се е произнесъл по същото, с оглед вътрешната противоречивост на мотивите . Въззивната жалба безспорно има за предмет произнасянето , реално – непроизнасянето на първоинстанционния съд по възражението за прихващане , доколкото извода за неоснователност на исковете по чл.92 ЗЗД , предвид неизправност на ищеца като кредитор , изключва разглеждането му , а и прихващане не е извършено по отношение на присъденото вземане по иска по чл.266 ЗЗД . Непроизнасянето не предпоставя допълване на решението, а произнасяне на въззивния съд , в случай на редовно предявено възражение за прихващане . Самият касатор , поставяйки този първи въпрос , допуска смесване на довод за неправилност в обжалваната част с предмета на въззивното обжалване и доколкото отрича възражението за прихващане да е предмет на жалбата,разпоредбата на чл.269 пр. второ ГПК и цитираната задължителна съдебна практика по приложението й , са неотносими .
Аналогично ирелевантен е и третият поставен въпрос – за несъобразяване на признание на страна , в кореспонденция с доводи на насрещната страна , като доказателствено средство в процеса . Такова признание , релевантно за предмета на производството , въззивната жалба на Д. Н. / в която се твърди направено / не съдържа . Относно двустранно съставения протокол от 15.11.2007 год. ответникът с въззивната си жалба не е заявил поемането от ищеца на възложените с него СМР , вместо заплащане от същия неустойка за забавено изпълнение . Свързва документа с възражението си за некачествено изпълнение . Възражението за прихващане обаче е с вземане от неустойка за забавено изпълнение. Не е обоснован и допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.1 ГПК : реш.№ 163 от 28.05.2012 год. по гр.д.№ 66 / 2012 год. на ВКС, ІІ г.о. е относимо към задължението на въззивния съд за излагане собствени мотиви относно релевантните за спора факти , в съответствие с очертания от въззивната жалба и отговора предмет на въззивното производство . Именно като относимо към възражението на ответника за некачествено изпълнение , въззивният съд е разгледал конкретното писмено доказателство в мотивите си .
Така поставения втори въпрос не покрива общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК за правен въпрос – включен в предмета на спора и обусловили решаващите изводи на съда . За да би било така твърдените процесуални нарушения на първоинстанционния съд : прието и разгледано възражение за прихващане , без изрично определение за приобщаването му към предмета на спора, без включването му в доклада по чл.146 ГПК и указване на страните релевантните за произнасяне по същото обстоятелства , респ. разпределение на доказателствената тежест за същите , касаторът е следвало да наведе като изрични доводи за неправилността на първоинстанционното решение, което не е сторил . Досежно допустимостта на произнасянето по неиндивидуализирано вземане – предмет на възражението за прихващане , поставеният четвърти въпрос се явява релевантен , но въззивният съд не е процедирал в противоречие с непротиворечивата съдебна практика за необходимост от такава индивидуализация, достатъчно да бъде заявена с основание / правопораждащ факт / на същото . В случая такова е заявено с отговора на исковата молба – неустойка за забавено изпълнение , на основание чл.6.3 от договора , вкл. с посочен размер , определим според ответника в процент от общата стойност на закупените обекти . От съображенията на касатора е видно, че индивидуализацията на вземането същият неправилно извежда от обстоятелства, относими към доказването му / база за изчисление на неустойката , обхват на незавършеното строителство , периода на забавата / .
В изложението е въведен и материалноправен въпрос : за тълкуване термина „ незавършено строителство „ в клаузата на чл.6.3 от сключения договор , приложена от въззивния съд при разглеждане възражението за прихващане на ответника – с вземане от неустойка за забава на ищеца , спрямо уговорените в чл.4.7.2 и чл. 7.1 на договора срокове , към които чл.6.3 изрично препраща . Така поставен въпросът не е правен , по смисъла на чл.280 ал.1 ГПК вр. с т.1 от ТР № 1 / 2010 год. по тълк.дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС , тъй като е сведен до искано от настоящата инстанция тълкуване на конкретен израз от конкретна договорна клауза , предпоставено от съдържанието на други клаузи на договора , към които същата препраща , и в съответствие с целта на договора , за нуждите изцяло и само на конкретния правен спор . Не е свързан с формиране на еднозначен извод по приложението на чл.20 ЗЗД , съгласно който и богатата, непротиворечива задължителна съдебна практика , преобладаващата част от която цитирана и от касатора , тълкуването предпоставя неяснота на договорна клауза , каквато неяснота израза „ незавършено строителство „ сам по себе си не въвежда . В този смисъл въпросът е и неточен . Съдът е приел, че страните в чл.6.3 не са разграничили базата за изчисление на неустойката , като различна от общата стойност на обектите , посочена в чл.3.1 , предвид санкциониране забава в строителството им като цяло . В този смисъл съдът очевидно е приравнил забавата в завършването на СМР след етапа на груб строеж , на забава в завършването на обектите като цяло , доколкото акт обр.15 и разрешение за ползване не се издават поетапно . Съдът е извършил тълкуване в съответствие с предмета на задължението и обезпечимия с договорената неустойка интерес на ответника – купувач, в съответствие с целта на договора – да получи в срок ползването на обектите . В изложението по чл.280 ал.1 ГПК касаторът не се е позовал на неспазен принцип на тълкуването , изведен с цитираната задължителна съдебна практика, а също и с реш. № 167 от 26.01.2012 год. по т.д.№ 666 / 2010 год . на ВКС , а в правомощието на настоящата инстанция не се включва възможността да го изведе, формулирайки правния въпрос вместо страната . Видно от касационните доводи , [фирма] се позовава на неправилност на решението , с оглед несъобразяване фактическото завършване на обектите, извън дължимите на съответния етап административни процедури по издаване акт обр.15 и разрешение за ползване , но именно същите са обективирани като условие за зачитане на изпълнението в договорените срокове , доколкото фактическото завършване на обектите не гарантира фактическа възможност за пълноценно ползване . Касаторът се позовава и на недължимост на неустойка върху стойността на всички обекти , а само върху стойността на незавършените , очевидно визирайки гаражите , с оглед противопоставени от ответника недостатъци в изпълнението им, препятстващо ползването . В касационната жалба се твърди неправилно изведена действителна воля на страните, но доводът не е формално обоснован с неспазен принцип на тълкуването / извеждането на действителната воля е целта му / : несъобразяване на други относими клаузи , съдържанието на договора в цялост и целта му , обичаите в практиката и добросъвестността . Вместо това , неправилността страната извежда със задаване на съдържание, което самата тя субективно влага в смисъла на тълкуваната клауза , без формални предпоставки за извеждането й в съответствие с принципите на тълкуването , действителната относимост на които би била преценявана по същество, при проверка правилността на решението .
Водим от горното, Върховен касационен съд , първо търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 1490 / 20.07.2012 год. по гр.д.№ 3802 / 2011 год. на Софийски апелативен съд, Гражданско отделение , 2 състав .
Определението не подлежи на обжалване .
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :