Р Е Ш Е Н И Е
№ 604
С о ф и я, 20 м а р т 2013 г.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, ПЪРВО наказателно отделение, в съдебно заседание на 14 д е к е м в р и 2012 година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ
ЧЛЕНОВЕ: КАПКА КОСТОВА
ПЛАМЕН ПЕТКОВ
при участието на секретаря Даниела Околийска
и в присъствието на прокурора Красимира Колова
изслуша докладваното от съдията Николай Дърмонски
касационно наказателно дело № 1951/2012 година.
Касационното производство е образувано по протест на апелативна прокуратура-Бургас и жалби на подс.И. И. З. от София и неговия защитник адв.П.Ш. от САК, с които се оспорва правилността на въззивно решение № 105 от 27.07.2012 г. по ВНОХД № 115/2012 г. на апелативен съд-Бургас, навеждайки доводи, всяка от оспорващите страни според процесуалната си позиция по повдигнатите обвинения, относно всички касационни основания по чл.348, ал.1, т.1-3 от НПК с претенции за отмяната му и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, а от подсъдимия и защитника му – за произнасяне от настоящата инстанция по съществото им с признаването му за невинен изцяло по двете обвинения и отхвърляне на предявения срещу него граждански иск също изцяло, със законовите последици от това.
Прокурорът от Върховната касационна прокуратура поддържа протеста по изложените в него съображения, като моли жалбите на подсъдимия и защитника му да бъдат оставени без уважение.
Гражданският ищец „И. ..”-О.-Варна, чрез поверениците си адв.И.Д. и адв.Т.Д. от САК и адв.Й.Д. от АК-Бургас изразява становище атакуваното решение да бъде оставено в сила с изключение на наложеното на подсъдимия наказание конфискация с аргументи имуществото да обезпечи уважената искова претенция.
Касаторът З., лично и чрез процесуалния си представител адв.П.Ш. от САК оспорва протеста и моли да бъдат уважени жалбите им, акцентирайки на искането си за пълно оневиняване по двете предявени му обвинения и отхвърляне изцяло на предявения срещу него граждански иск.
Върховният касационен съд провери обжалваното решение в пределите на правомощията си по чл.347 от НПК и за да се произнесе, взе предвид следното:
Първоначално обвиненията срещу подс.И. И. З. от София са били разгледани по НОХД № 1373/2010 г. по описа на окръжен съд-Бургас и с присъда от 17.03.2011 г. отговорността му е била ангажирана за престъпления по чл.203, ал.1 вр.чл.201, ал.1 вр.чл.26, ал.1 от НК за присвоени парични средства в размер на 3 110 036,80 лв и по чл.219, ал.4 вр.ал.3 вр.чл.26, ал.1 от НК за безстопанственост с причинени на управляваното от него търговско дружество вреди общо в размер на 462 698,87 лв и при условията на чл.54 от НК са му наложени наказания лишаване от свобода съответно 13 години за първото и 3 години и 6 месеца за второто, като и за двете е наложено кумулативно предвиденото наказание по чл.37, ал.1, т.7 от НК – право да упражнява ръководна работа или работа, свързана с пазене или управление на чуждо имущество в държавно предприятие, кооперация, обществена организация, друго юридическо лице или при едноличен търговец за срок от 3 години, което наказание да изтърпи след изтърпяване на наказанието лишаване от свобода. За първото престъпление е наложено и наказание конфискация на възбранено и запорирано негово имущество – 36 поземлени имота, МПС, суми в лева и евро по банкови сметки в ТБ „ОББ”-АД-клон Бургас и притежавани от него дялове от капитала на търговски дружества.
На основание чл.23, ал.1 от НК му е наложено едно общо наказание за двете престъпления от 13 години лишаване от свобода, което да изтърпи в затвор при първоначален строг режим, към което на основание ал.2 и 3 на чл.23 от НК са присъединени наказанията лишаване от права по чл.37, ал.1, т.7 от НК и конфискацията на имуществото му.
На основание чл.59, ал.1 от НК от наказанието лишаване от свобода е приспаднат срокът на задържането му под стража и на изпълнение на мярка за неотклонение домашен арест, считано до влизане на присъдата в законна сила.
С присъдата са били уважени предявените от името на ощетеното търговско дружество граждански искове, като подс.З. е бил осъден да му заплати общо сумата от 3 572 735,67 лв за репариране на причинените му имуществени вреди от деянията, ведно със законната лихва, начиная от 01.11.2004 г. до окончателното й изплащане, както и 5000 лв направени разноски по делото.
В тежест на подсъдимия са присъдени направените от държавата по водене на делото 3 440 лв разноски, както и дължимата се върху уважения размер на исковете държавна такса от 142 909 лв.
Присъдата е била обжалвана от защитника на подсъдимия адв.П.Ш. от САК с доводи за неправилността й, изразяваща се в допуснати съществени нарушения на процесуални правила, ограничили правото на защита на подзащитния й, в неправилното приложение на материалния закон и заради явната несправедливост на наложеното му по съвкупност наказание с искане за отмяната й и постановяване на нова оправдателна и по двете предявени му обвинения, както и отхвърляне на предявените срещу него граждански искове.
С решение № 127 от 04.08.2011 г. по ВНОХД № 143/2011 г. Бургаският апелативен съд е отменил изцяло обжалваната присъда заради допуснати съществени процесуални нарушения и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд.
При новото разглеждане на делото с присъда № 508 от 09.12.2011 г., постановена по НОХД № 1140/2011 г. на окръжен съд-Бургас подсъдимият И. И. З. от София е признат за виновен в това, че :
1) за периода от м.ноември 2004 г. до м.октомври 2007 г. в Бургас, при условията на продължавано престъпление, в качеството си на длъжностно лице – управител на „И. …”-О. със седалище и адрес на управление в Бургас, присвоил чужди пари в особено големи размери – сумата 2 614 025,80 лв, собственост на дружеството и връчени му в това му качество да ги пази и управлява, представляващо особено тежък случай и на основание чл.203, ал.1 вр.чл.201, пр.1-во вр.чл.26, ал.1 от НК при условията на чл.54 от НК му е наложено наказание от 12 години лишаване от свобода, като на основание чл.203, ал.2 от НК е постановено и кумулативно предвиденото наказание конфискация на имуществото на подсъдимия, запорирано с определение № 302/13.08.2009 г. по ЧНД № 2727/2009 г. на районен съд-Бургас и определение № 283/30.07.2009 г. по ЧНД № 2592/2009 г. на същия съд, лишавайки го на основание чл.203, ал.2, пр.2-ро от НК и от правата му по чл.37, ал.1, т.7 от НК – право да упражнява ръководна работа или работа, свързана с пазене или управление на чуждо имущество в държавно предприятие, кооперация, обществена организация, друго юридическо лице или при едноличен търговец за срок от 3 години, което наказание да изтърпи след изтърпяване на наказанието лишаване от свобода, като за последното е постановено то да се изтърпи при първоначален строг режим в затвор.
С присъдата е признат за невинен и оправдан частично по това обвинение по п.І, т.2, 3, 8, 10 и 11 от обвинителния акт;
2) за периода от м.февруари 2005 г. до м.февруари 2008 г. в Бургас, при условията на продължавано престъпление, в качеството си на длъжностно лице – управител на „И. вилидж”-О. със седалище и адрес на управление в Бургас, умишлено не е положил достатъчно грижи за ръководенето, управлението, стопанисването и запазването на повереното му имущество и за възложената му работа и от това са последвали разпиляване на имуществото и други значителни вреди за дружеството в особено големи размери, общо в размер на 462 698,87 лв и на основание чл.219, ал.4 вр.ал.3 вр.чл.26, ал.1 от НК при условията на чл.54 от НК му е наложено наказание от 3 години и 6 месеца лишаване от свобода и лишаване от правата му по чл.37, ал.1, т.7 от НК – право да упражнява ръководна работа или работа, свързана с пазене или управление на чуждо имущество в държавно предприятие, кооперация, обществена организация, друго юридическо лице или при едноличен търговец за срок от 3 години, което наказание да изтърпи след изтърпяване на наказанието лишаване от свобода, определяйки първоначален общ режим за изтърпяване на наказанието лишаване от свобода в затворническо общежитие от открит тип.
Двете наказания за тези престъпления са групирани на основание чл.23, ал.1 от НК, като на подс.З. е наложено общо най-тежко наказание от 12 години лишаване от свобода, търпимо при първоначален строг режим в затвор, към което съдът е присъединил на основание чл.23, ал.2 от НК наказанието по чл.37, ал.1, т.7 от НК – лишаването от право да упражнява ръководна работа или работа, свързана с пазене или управление на чуждо имущество в държавно предприятие, кооперация, обществена организация, друго юридическо лице или при едноличен търговец за срок от 3 години, което наказание да изтърпи след изтърпяване на наказанието лишаване от свобода, а на основание ал.3 на чл.23 от НК – и наложеното наказание конфискация за първото престъпление.
От наказанието лишаване от свобода е приспаднато на основание чл.59, ал.1 от НК предварителното задържане на подсъдимия, както и периодът на изпълнение на мярка за неотклонение „домашен арест”.
С присъдата е бил уважен предявеният от търговското дружество „И. ..”-О. граждански иск, като подс.З. е осъден да му заплати сумата от 2 614 025,89 лв за обезщетяване на причинените му имуществени вреди от първото престъпление, ведно със законната лихва върху тази сума, начиная от 01.11.2004 г. до окончателното й изплащане, а така също е уважен и вторият иск на същото дружество, като подс.З. е осъден да му заплати и сумата от 462 698,87 лв за причинени на дружеството имуществени вреди от второто престъпление, със законовите последици – законова лихва от 01.11.2004 г. до окончателното изплащане на сумите.
В тежест на подсъдимия са възложени направените от ищеца разноски в размер на 8 611 лв, както и тези по водене на делото от страна на държавата в размер на 3 540 лв.
Присъдата е била обжалвана с въззивен протест от окръжна прокуратура-Бургас, от поверениците на гражданския ищец и от защитника на подс.З., съответно от прокуратурата в оправдателната й част за част от деянията по обвинението по чл.203, ал.1 от НК с оплакване за необоснованост и незаконосъобразност и искане за отмяна в тази й част и постановяване на осъдителна за целия обем на длъжностното присвояване присъда, претендирайки и уважаване на предявения граждански иск за причинените от тези деяния вреди в пълния му размер; от поверениците на ищеца с доводи за неправилността на присъдата в отхвърлителната й част по иска за репариране на причинените от деянията по първото престъпление вреди с искане за изменяване в тази й част и уважаване на исковата претенция в пълния й предявен размер от 3 110 036,80 лв, както и заплащане на направените по делото от ищцовото дружество разноски общо в размер на 15 000 лв, вместо присъдените 8 611 лв и от защитника на подсъдимия в осъдителните й части, ангажиращи наказателната му и гражданска отговорност с оплаквания за нарушение на материалния закон, за допуснати съществени процесуални нарушения при събирането и анализа на доказателствения материал относно изводите на ССЕ и такива, касаещи финансовото и имуществено състояние на дружеството през инкриминирания период, довели, според тях, до нарушаване и ограничаване на правото му на защита и заради явната несправедливост на наложеното му поотделно и по съвкупност наказание с искане за отмяната й в атакуваните части и оправдаването му изцяло по предявените обвинения, съответно отхвърляне изцяло на предявените срещу него граждански искове.
С решение № 105 от 27.07.2012 г., постановено по ВНОХД № 115/2012 г. Бургаският апелативен съд е отменил първоинстанционната присъда в оправдателната й част относно обвинението по чл.203, ал.1 вр.чл.26, ал.1 от НК по п.І, т.2, 3, 8, 10 и 11 от обвинителния акт – присвояване общо на сумата от 496 011 лв, като го е признал „за виновен по това обвинение и преквалифицира престъплението по чл.202, ал.2, т.1 вр.чл.201 вр.чл.26, ал.1 от НК”; изменил е присъдата, като е преквалифицирал престъплението „по п.І на подсъдимия И. З. по чл.202, ал.2, т.1 вр.чл.201 вр.чл.26, ал.1 от НК, оправдава го по обвинението по чл.203, ал.1 вр.чл.201 вр.чл.26, ал.1 от НК” и намалява размера на наказанието му от 12 години на 9 години лишаване от свобода; изменява присъдата и като „преквалифицира престъплението по п.ІІ на подсъдимия З. по чл.219, ал.3 вр.ал.1 вр.чл.26, ал.1 от НК” и намалява размера на наложеното му за това престъпление наказание от 3 години и 6 месеца на 3 години лишаване от свобода; изменява присъдата относно общото наказание за съвкупността, формирана на основание чл.23, ал.1 от НК, като намалява същото от 12 години на 9 години лишаване от свобода.
Присъдата е изменена и в гражданската й част, като е увеличен размерът на присъденото обезщетение за причинените на ищеца имуществени вреди от първото престъпление от 2 614 025,80 лв на 3 110 036,80 лв, със законните последици и размерът на присъдените му разноски от 8 611 лв на 15 000 лв.
В останалата част обжалваната присъда е потвърдена.
С касационния протест от апелативна прокуратура-Бургас се оспорва преквалификацията на деянията на подсъдимия по пункт І и ІІ в по-леко наказуеми престъпления по чл.202, ал.2, т.1 вр.чл.201 вр.чл.26, ал.1 от НК с оправдаването му по обвинението по чл.203, ал.1 вр.чл.201 вр.чл.26, ал.1 от НК и по чл.219, ал.3 вр.чл.26, ал.1 от НК с оправдаването му по по-тежкото обвинение по чл.219, ал.4 вр.ал.3 вр.чл.26, ал.1 от НК със съответното намаляване на размерите на наложените за тези престъпления наказания поотделно и в съвкупност на 9 години лишаване от свобода с присъединените към него наказания лишаване от права и конфискация на възбранено и запорирано недвижимо и движимо имущество, развивайки доводи за неправилно приложение на материалния закон (назовано от прокурора „нарушение на материалния закон по смисъла на чл.348, ал.ІІ от НПК”), предопределило и явната несправедливост на намалените по размер наказания с искане за отмяната му и връщане на делото за ново разглеждане в тази му част от друг състав на въззивния съд.
Касационната жалба на подсъдимия, при бланково заявени оплаквания срещу частите от решението за отежняване на положението му, с доразвиването им в тази на защитника му, ангажират касационните основания по чл.348, ал.1, т.1-3 от НПК с оглед на допуснати съществени нарушения на процесуални правила, ограничили правото му на защита и довели до не изясняване на съществени за отговорността му обстоятелства, последвано и от неправилното приложение на материалния закон, както на наказателния, така и на търговския закон и явната несправедливост при осъждането му, включително и относно основателността и размера на уважените граждански искове с алтернативни искания за отмяна на въззивния съдебен акт и оправдаване на подсъдимия по предявените му обвинения, като се настоява и да бъдат отхвърлени изцяло предявените срещу него искове или връщане на делото за ново разглеждане в тази му част от друг състав на апелативния съд.
Върховният касационен съд намира касационния протест и касационните жалби за допустими, подадени в законния срок, от страни в процеса, имащи право на жалба/протест, против подлежащ на касационна проверка въззивен съдебен акт. Разглеждайки ги по същество, настоящият състав на ВКС прие следното :
По жалбите на подсъдимия И. З. и на защитника му :
Доколкото подадената от подсъдимия жалба е твърде обща, то доводите в подкрепа на претендираните основания за отмяна на обжалваното решение следва да се извлекат от тази на защитника му и допълнението към нея, назовано писмена защита. В тях се акцентира върху несъставомерността на деянията както от обективна, така и от субективна страна като престъпления, за които подс.З. е осъден, така и за липса на вреди за управляваното от него дружество, възразявайки срещу основателността на предявените срещу него искове, които намират за недоказани и по размер. В тази насока се отправя и упрек за пороци в обвинителния акт, тъй като не съдържал факти относно разпоредителните действия, чрез които подсъдимият присвоил или разпилял поверените му парични средства, а възприетите като такива от съда се считат за добросъвестно извършени в изпълнение на функциите му на управител на търговското дружество, за заплащане на задължения по осъществяване на дейността, за която е било учредено. В подкрепа на това си становище защитата се позовава на редица решения на ВКС и на правната теория, оспорвайки възможността той да понесе наказателна отговорност за тези си действия, считайки за приложими в случая норми от търговския закон и от гражданското законодателство. Аналогични доводи са били поставени и пред въззивния съд, но на които, според този касатор, не бил даден законосъобразен отговор, ограничавайки правото му на защита и с неоснователния отказ да се допуснат исканите от защитата му допълнителна ССЕ и експертиза за установяване на финансовото състояние на дружеството, с което щяло да се установи то да е било облагодетелствано, а не ощетено от действията му. И ако ищецът претендирал възстановяване на някакви вреди на дружеството, то това следвало да стане на основание чл.145 от ТЗ в исково производство, а не в наказателния процес, но като се отправя искане за отхвърляне на исковете като неоснователни.
Касираното основание по чл.348, ал.1, т.2 от НПК се поддържа с доводи за неоснователен отказ на съда да допусне исканите допълнителна ССЕ и финансово-икономическа експертиза (ФИЕ) за състоянието на управляваното от този жалбоподател дружество и направените разходи по осъществяване на дейността му в инкриминирания период, завършвайки с декларативни съображения за неизпълнение от въззивния съд на процесуалната му функция на втори съд по фактите, с което е попречил на разкриването на обективната истина по делото.
Разследването е започнало по сигнал на представляващия основния съдружник, руското дружество „……”, в дружеството „И. …”-О. св.Г., като са били приобщени множество писмени доказателства относно действията на подсъдимия като управител на последното и е търсена законосъобразността относно получените по сметката на дружеството парични средства, разпореждането с тях, придобитите имущества, разплащането с държавата за дължимите такси, данъци и прочие. В крайна сметка обвинението се е локализирало само до изтеглените суми в евро от подс.З. и начина на разходването им, като на част от деянията му е дадена правна квалификация като длъжностно присвояване, а на други – умишлена безстопанственост.
Неоснователно е оплакването за недостатъци в обвинителния акт, които не са дали възможност на подсъдимия и защитата му да разберат същността на предявените му обвинения и е ограничило правото му на защита. Противното на прокурора разбиране на защитата за правното значение на фактическото разпореждане от страна на З. с изтеглените от сметката на дружеството суми в евро не води до извод за неяснота или непълнота на правно значимите факти в обстоятелствената част на обвинителния акт, по които той да не се е защитавал. От пространно изложените съображения в раздел І от допълнението към жалбата на защитника му става ясно, че на критика се подлагат не изведените фактически обстоятелства по отделните пунктове, а значението им за прилагане на правото, което е свързано с другото касирано основание по чл.348, ал.1, т.1 от НПК, а не като проблем в доказателствената дейност на съда, извън другите наведени доводи за процесуални нарушения.
От прокурора е съзряна схемата на разходване на парите за закупуване на земеделски земи, за промяна на предназначението им и за обособяването им в обща площ за застрояване с отделни къщи и хотелски комплекс, каквато е била идеята на сдружилите се търговски дружества. Тази идея е била използвана от подс.З. за кумулиране на средства, които обаче е използвал не само за целите на управляваното дружество, а преди всичко за себе си. Той е използвал динамиката на пазара на земеделска земя не само в [населено място], област Бургас, където е следвало да се осъществи проектът, но и в региона, като е закупувал земи от собствениците им на много по-ниски цени от тези, които е „доказал” пред руския партньор за реални – по 3 евро за кв.метър, залегнали в изпращаните до него докладни записки, въз основа на които получавал съгласието на съдружниците за съответната покупка и превод на исканата за осъществяване на всяка сделка сума в евро по сметка на дружеството. Именно в рамките на тази схема обвинението е уточнило противозаконното разпореждане с тези средства, когато в едни от случаите З. закупувал имотите на свое име и не ги прехвърлял на дружеството, в други изобщо не ги закупувал, въпреки изтеглените от него преведени на дружеството за сделката суми в евро и накрая, закупувал за дружеството земите от подставени лица на посочени в нотариалните актове нереални цени, без да им заплати (на подставените лица) тази цена, а с действителните собственици се разплащал „на ръка”, т.е. в брой, но без да е представил каквито и да е доказателства за разходването на паричните средства, включително и на представляващата основния съдружник в „И. вилидж”-О. св.Г.. Фактическото обвинение е подкрепено главно с писмени доказателства по всяка конкретна сделка, с разясненията на участващите в нея в свидетелските им показания, ползвани съобразно процедурата на съкратеното съдебно следствие по реда на чл.373, ал.1 вр.чл.372, ал.1 и 3 вр.чл.370, т.1 от НПК, като с отказа да даде обяснения подс.З. се е лишил от възможността да изложи собствената си позиция по всеки пункт от обвиненията, а дадените от него пред първия състав на окръжния съд са не само житейски нелогични, но и неотносими към предмета на доказване и с нищо не помагат за изясняване на обективната истина по делото. Това не може да се постигне и с исканата и основателно отказана финансово-икономическа експертиза, тъй като на доказване са подлежали конкретните обстоятелства – основанието и фактическото „връчване” на чуждото (на търговското дружество) имущество (суми в евро) на подсъдимия като управител на дружеството за постигане на посочените по-горе цели и осъщественото с тях разпореждане като със свои, съответно в разрез с целта, за което това имущество му е било връчено. Съдът е установил тези обстоятелства въз основа на всестранен, обективен и пълен анализ на събраните доказателствени материали и е изложил убедителни съображения при обосноваване на изводите си по фактите от кръга на чл.102 от НПК. Затова неоснователни са възраженията, че включените в обвиненията суми е получавал не „целево”, а въобще за цялостната дейност на дружеството, свързано с посочения в учредителните документи негов предмет на дейност, но и като се заобикаля споразумението между съдружниците за разпределението на разходите на всеки един от тях при осъществяване на тази дейност. Основното задължение за руския партньор (съдружник) е било да „кредитира” дейността, превеждайки съответните суми в евро за осъществяване на всяка заявена от подсъдимия сделка, промяна на предназначението на земите и осъществяване на строителство на къщи и хотелски комплекс върху тях, оформяйки превода като заем от представляваното от св.Г. чуждестранно дружество, а редица от дейностите, разходите по които подс.З. сега претендира да е покривал с част от тези суми, са тежали върху представляваното от съпругата му св.М.К. дружество „Р.”-О. като съдружник, за което му е определен 20% от капитала на „И. ..”-О.. От друга страна, редица от разходите, вложени като факти в обвинението по чл.219 от НК, не само са в разрез с дейността на дружеството, но идват да подкрепят изводите на съда да са направени във връзка с неосъществени политически амбиции на подсъдимия, което няма как да бъде свързано със съгласие и одобрение от страна на св.Г. като представляваща руския съдружник. Липсата на разходни документи и на съответно счетоводство, освен воденото от св.Т. в строго определените му от подсъдимия граници, е лишило и вещите лица да изследват в дълбочина дейността на последния и изводите им в депозираното на досъдебното производство и защитено компетентно в съдебно заседание заключение не се е налагало да се допълват или проверяват с възлагане на допълнителни задачи, включително за доказване на липси, както ги разбира защитата. Тя не оспорва изтеглените от подсъдимия „в брой” парични средства от сметките на дружеството в евро и безкасови разплащания в евро и лева, включително посочването им в съответните сметки във финансовия отчет като „служебен аванс”, но като се подминава не отчитането им и след намесата на св.Г., а и понастоящем. И вещите лица, и св.Т. изрично са изяснили, че пари в брой като служебен аванс следва да се получават от оправомощеното лице „на каса” (каквато в дружеството нямало), срещу подписан счетоводен документ, както и да се отчетат със съответните разходни документи или непохарчените да се върнат в касата. Затова, когато е видял отношението на подс.З. към тегленето и отчитането на паричните средства, постъпващи по сметките на „И. …”-О. и липсата на законно обяснение на разходването им, св.Т. е предпочел да напусне заеманата от него в дружеството длъжност, изяснявайки по-късно какво е положението с тях пред св.Г. и св.Г.. Изяснено е какво е „разход” на дружеството и защо експертите са изготвили заключението си въз основа на анализ на паричните потоци по сметките на дружеството, доколкото липсват представени от подс.З. документи за разхода на изтеглените суми.
Отделно от това, искането на защитата за приспадане на суми заради направените от подсъдимия разходи за заплати, осигуровки, наеми, горива, транспорт и други, освен че не са доказани с каквито и да е доказателства, това искане е в разрез с твърденията му в пренията, че ги е покривал със собствени средства. Няма как да се приспадат суми за платени такси по сделките, след като имотите са придобити за подс.З. или изтеглените суми изобщо не са разходвани за осъществяване на съответните сделки или услуги, както и когато сделките са осъществени на нереални цени, които не отговарят на платените на собствениците им, с цел да се оправдаят разходите, което говори и за друга квалификация на част от деянията, но която не е коментирана от прокурора.
Всички тези доводи са били наведени и пред въззивния съд и той обстойно ги е обсъдил и е дал дължимия им се отговор. Няма игнорирани или превратно оценени доказателства и вътрешното убеждение на въззивния съд по правно релевантните факти е ясно и убедително изразено и защитено (стр.35-43 от мотивите на решението). Изводите му са съобразени и с критериите за добросъвестност при осъществяване на стопанската дейност за постигане целите на дружеството и на житейската логика. Поради това ВКС не намира допуснати нарушения на разпоредбите на чл.13, чл.14, чл.107 от НПК, касаещи доказателствения анализ на апелативния съд и като съобразен с тях, е постигната обективната истина по делото, поради което не е налице касираното основание по чл.348, ал.1, т.2 от НПК за отмяна на атакувания съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг негов състав.
Свързано с касационното основание по чл.348, ал.2 вр.ал.1, т.1 от НПК, твърде неудачно защитата продължава да поддържа становището си, че имущество-частна собственост, включено в капитала на търговско дружество с ограничена отговорност, създадено изцяло с такова имущество, не подлежи на защита от длъжностно присвояване по чл.201-205 от НК от негови длъжностни лица по смисъла на чл.93, т.1, б.”б” от НК, на която основа се поддържат доводите за несъставомерност от обективна страна на деятелността на подс.З., чието качество на управител на ЮЛ не удовлетворявало изискването за „длъжностно лице” по смисъла на НК. Този въпрос отдавна е разрешен както в правната теория, така и в съдебната практика на ВС и ВКС, която и в годините на прехода е еднопосочна и последователна. С този проблем се е занимавал и Конституционният съд на РБ в редица свои решения, както около изменението на чл.201 от НК през 1995 г.-ДВ бр.50/1995 г. (с решение № 19 от 12.10.1995 г. по к.д.№ 17/95 г.), така и в едно от последните му решения № 13 от 13.10.2012 г. по к.д.№ 6/2012 г. (обн.ДВ бр.82/26.10.2012 г.), съобразено с установената в чл.17, ал.3 от Конституцията неприкосновеност на частната собственост. Освен в задължителните указания на водещите ППлВС № 3/70 г. и ППлВС № 7/76 г., изм.ППлВС № 6/84 г. и № 7/87 г. и разясненията в решения № 5/83 г. по н.д.№ 4/83 г. и № 67/86 г. по н.д.№ 60/86 г. на ППлВС и ТР № 3/71 г., № 73/74 г. на ОСНК, в редица решения на ВКС е изяснено понятието за „длъжностно лице” по смисъла на чл.93, т.1, б.”а” и „б” от НК, като е безспорно наличието на това качество за управителя на търговско дружество, комуто в това му качество е поверено имуществото на ЮЛ да го пази и управлява. В принципното решение № 354/12.12.1995 г. по н.д.№ 28/92 г.ВС-І н.о. е уточнено, че това качество придобива лице, което е включено в организационната структура на предприятието, кооперацията, обществената организация, друго юридическо лице и т.н., в случая за подс.З. това се е случило с избирането му от съдружниците на „И. вилидж”-О. за управител и сключването на договор за възлагане на управлението на дружеството, с който са уточнени правомощията му. В тази насока са и посочените от въззивния съд решения на ВКС, а и в редица други е изяснено придобиването на такова качество от назначен за „ликвидатор” на обявено в ликвидация ЮЛ (решение № 295/01.07.2009 г. по н.д.№ 284/2009 г.-І н.о.), на „синдик” в обявено в несъстоятелност ЮЛ (решение № 235/10.12.2003 г. по н.д.№ 79/2003 г.-ІІІ н.о.), на член на надзорния съвет на АД (решение № 523/07.04.2011 г. по н.д.№ 590/2010 г.-ІІІ н.о.) и други. Цитираната съдебна практика не е в подкрепа на разбирането на проф.Д.М., на което се позовава защитата на жалбоподателя З., че фигурата на „длъжностно лице” е налична само за лице, изпълняващо служба в държавно учреждение по смисъла на чл.93, т.1, б.”а” от НК, а по б.”б” на същата разпоредба – което изпълнява ръководна работа или работа, свързана с пазене и управление на чуждо имущество в предприятие или фирма, чиято собственост или акции са държавни. Това становище е незащитимо и с позоваването на разпоредбата на чл.93, т.15 от НК, където се борави с понятията за изпълнение на „служба”, „функции”, „поръчение”, свързани все с изпълнение на публични функции, но за да се очертае понятието за „чуждо длъжностно лице”, като изключение от общото понятие за „длъжностно лице”.
Налице е и другият обективен критерий за обективна съставомерност на деянията на подс.З., включени в обвинението по чл.203, ал.1, пр.2-ро вр.чл.201 вр.чл.26, ал.1 от НК – връчване на чуждото имущество на дружеството в това му качество да го пази и управлява. Не се спори по фактите единствен той да е имал достъп до сметките на дружеството и е теглел (с няколко изключения и от съпругата му св.К.) от тях преведените суми в евро, съобразно взетите от съдружниците решения по цитираните протоколи на ОС. Именно по този начин, въз основа на оправомощаването му по силата на избора му за управител на ЮЛ и договора за възлагане на функциите му на такъв, той е получил фактическата власт върху имуществото на дружеството, които средства е следвало обаче да разходва за точно посочените от него в докладните му записки и протоколните решения на ОС цели – за закупуване на посочените от него земеделски земи за дружеството, за промяна на предназначението им, за проектиране и осъществяване на строителството на 32 бр.къщи и хотелски комплекс. Установяването на фактическа власт над чуждото имущество чрез фактическото му или юридическо „връчване” на длъжностното лице с посочената в чл.201 от НК цел означава то да получи реалната възможност в рамките на възложената му функция, работа, да може да извършва правомерни действия на фактическо или юридическо разпореждане с него за постигане на тази цел в интерес на собственика му. Всяко отклоняване на чуждото имущество от патримониума на последния в личен интерес на длъжностното лице или на всякакъв друг чужд интерес, при наличие на субективния елемент за своенето му, представлява длъжностно присвояване. Правилно съдът е приел, че от обективна страна са налице всички елементи на това престъпление за ангажираните от прокурора деяния по раздел І от обвинителния акт.
Оттук нататък от обективно извършените от него действия по придобиване на имотите на свое име или не закупуването на имотите, за които на подс.З. са били преведени съответните суми в евро и изтеглени от него, или придобиването им чрез посредници – св.Т.К., св.К., св.П.П., св.П., св.Ив.П., св.К.П., на които не е заплащал покупната цена, не реална спрямо платената на действ