6
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 880
гр. С., 17,11,2016 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в закрито заседание на седемнадесети ноември през две хиляди и шестнадесета година, в състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИАНА КОСТОВА
КОСТАДИНКА НЕДКОВА
като изслуша докладваното Костадинка Недкова т. д. N 1051 по описа за 2016г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма], Д. И. Ч. и М. И. Ч. срещу решение № 319 от 04.12.2015г. по т.д. № 612/2015г. на Апелативен съд В., с което е потвърдено решение № 401 от 21.05.2015г. по т.д. № 773/2014г. на Окръжен съд Варна, в частта, с която е признато за установено в отношенията между страните по предявения иск с правно основание чл.422 ГПК, че ответниците [фирма], Д. И. Ч. и М. И. Ч. дължат солидарно на [фирма] сумата от 20 827.60 евро, представляваща неиздължена главница по запис на заповед от 13.08.2008г. ведно със законната лихва върху главницата, считано от 25.02.2014г. до окончателното й изплащане.
В касационната жалба се сочи, че обжалваното решение е неправилно, поради всички, предвидени в чл.281, т.3 ГПК основания – нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост.
Ответникът, [фирма], счита, че не са налице основанията за допускане на касационен контрол, както и че касационната жалба е неоснователна, поради което същата следва да се остави без уважение. Претендира разноски за настоящата инстанция.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:
Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 от ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел по субективно съединените искове, предявени по реда на чл.422 ГПК от [фирма] срещу [фирма], Д. И. Ч. и М. И. Ч., че ответниците /първият като издател, а останалите – като авалисти/ дължат солидарно на ищеца-поемател сумата от 20 827.60 евро, представляваща неиздължена част от главницата по запис на заповед от 13.08.2008г. ведно със законната лихва върху главницата, считано от 25.02.2014г. до окончателното й изплащане.
Въззивният съд е приел, че нотариалната покана не е редовно връчена на издателя на ефекта, тъй като не са налице предпоставките по чл. 47, ал.5 ГПК, поради което ценната книга не е предявена на 01.07.2013г. – датата , обозначена като дата на връчване на поканата. Обосновано е, че въпреки това, ефектът не може да се счете за прескрибиран, тъй като задължението за заплащане на паричната сума е поето от издателя на записа на заповед от момента на подписване на документа, а предявяването за плащане съставлява покана за изпълнение на поетото задължение. Непредявяването на ефекта в определения срок води до загубване правата по него за джирантите и техните авалисти, но не и срещу издателя. Непредявяването на записа на заповед в срок е от значение за издателя единствено във връзка с изпадането му в забава и относно давностните срокове. За разлика от издателя по менителницата, издателя на записа на заповед е и платец по ефекта, поради което приложение следва да намери разпоредбата на чл. 514, ал.1,т.1 ТЗ. Посочено е, че за разлика от менителницата предявяването на записа на заповед представлява покана за плащане и не е необходимо приемане, тъй като издателят се е задължил да плати с издаването на записа на заповед. За разлика от менителницата, където приемането представлява едностранно волеизявление, което трябва да изхожда от лицето, посочено като платец, предявяването на записа на заповед представлява фактическо действие – покана за плащане и не изисква действия от лицето, посочено като издател. Съдът е приел, че с получаване на поканата за доброволно изпълнение заедно със заповедта за изпълнение от длъжника същият е бил поканен да изпълни задължението си по менителничния ефект, т.е. записът на заповед е бил предявен.
Безспорно между страните е, че процесният запис на заповед е бил издаден като допълнителна гаранция за облекчено събиране на вземания по договор за финансов лизинг на движимо имущество № 005830-001/13.08.2008г., сключен между [фирма], като лизингодател, и [фирма], като лизингополучател. По делото е прието, че получаването на вещта от лизингополучателя се установява от представения от лизингодателя приемо- предавателен протокол, макар същият да е без дата. Съобразно съдебно-счетоводна експертиза, неоспорена от страните, по процесния договор има извършени плащания от ответника в полза на ищеца, като последното извършено плащане е от дата 27.04.2011г., като няма извършени прихващания или събрани суми от съдебен изпълнител. Размерът на фактурираните, но непогасени задължения към 29.05.2011г. са в размер на 12 694.39 лв., към 01.07.2013г.-34 630.13 лв., а към 24.01.2015г. – 38 885.86 лв. Общият размер на дълга към 08.08.2013г. е 40 736.97 лв., от които неплатени фактурирани задължения 34 630.13 лв., неустойка в размер на 5 939.15 лв. и разходи в размер на 167.69 лв. Според решаващият състав вземанията по договор за лизинг се дължат до датата на прекратяване на договора. Изложени са съображения, че твърдението на ищеца за връщане на автомобила удостоверява неизгодни за него факти и съвпада със счетоводните записвания за разходи за принудително връщане на актива, поради което в тежест на ответника е да установи по-ранно предаване на автомобила, от което черпи благоприятни за себе си последици и тъй като не се установява този факт, лизинговите вноски се дължат до 08.08.2013г.- датата на завеждане на исковата молба. Прието е за недоказано възражението за наличие на недостатъци на лизинговата вещ. Посочено е, че представения приемо- предавателен протокол, който съдържа в себе си удостоверително волеизявление на ответниците относно неизгодни за тях факти, че автомобилът е предаден в технически изправно състояние, не е опровергано от други доказателства.
Във въззивната жалба касаторите са направило оплакване за неправилно изключване от доказателствата по делото представен документ под формата на заверено копие- анекс 2, установяващ договорености между страните по договора за лизинг, във връзка с което е направено доказателствено искане за откриване на производство по оспорване на документ – анекс 2 към договора за финансов лизинг от 13.08.2008г. и допускане на доказателства – разпит на двама свидетели в режим на довеждане, с които да се установи, че лизинговата вещ не е годна за употреба и датата на връщане на същата. Въззивният съд е оставил без уважение исканията, като се е аргументирал със следното: Първоинстанционният съд, с оглед оспорване по реда на чл.183 ГПК, е изключил от доказателствения материал по делото представения в ксерокопие анекс № 2 към договора за лизинг, заверено за вярност с оригинала. Оспорването по реда на чл.183 ГПК се различава от това по чл.193 ГПК, тъй като при първото се опровергава извършеното официално удостоверяване, че представеното копие съответства на оригинала и съобразно разпоредбата на чл.183 ГПК, изр. второ, документът се изключва от доказателствата по делото. С оглед изявлението на процесуалния представител, че е заверил за вярност копие на документ, без да му е представен оригинал, е прието, че първоинстанционният съд правилно е изключил от доказателствата по делото представения документ, тъй като е опровергана материалната доказателствена сила на извършеното от адвоката официално удостоверяване на идентичността на копието с оригинала. Посочено е, че изключването на документа от доказателствата по делото препятства възможността да се открива производство по оспорване на истинността му, тъй като той не е приобщен като доказателство по делото. Искането за задължаване на другата страна по чл.190 ГПК не е направено с въззивната жалба, поради което не може да бъде открито производство по чл.193 ГПК. Искането за допускане на свидетели е преклудирано съобразно чл.266 ГПК, тъй като фактите, които ще се установяват с тези свидетели, страната се домогва да доказва с анекса и след като същият е изключен с протоколно определение от 22.04.2015г. от доказателствата по делото от първата инстанция, искането е следвало да бъде направено в това заседание.
В изложението към касационната жалба се поставят следните правни въпроси, като се позовава на предпоставките по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК: /1/ Представянето на копие от документ, носещ подпис и печат на ответната страна, достатъчно основание ли е да бъде задължена да представи оригинала му по см. на чл.190 ГПК?; /2/ При липса на установено виновно поведение на страната, представила копие от документа за изгубване на оригинала, допустимо ли е събирането на гласни доказателства за фактите, удостоверени в документа, съобразно с чл.165, ал.1 ГПК?; /3/ Допустимо ли е откриване на производство по чл.193 ГПК за оспорване на истиността на ксерокопие на документ в хипотезата на невиновна невъзможност да се представи оригинала и как се разпределя доказателствената тежест за това?; /4/ По смисъла на ТР № 1/ 2004г. на ОСТК на ВКС следва ли да се прави разлика между използваните термини „представяне” като фактическо действие и „предявяване” като условие за възникване на годен падеж по см. на чл.486 ТЗ?; /5/ Когато предявяването представлява уговорения падеж по см. на чл.486, ал.1, т.1 ТЗ, задължително ли е фактическото му извършване чрез представяне за подпис на издателя, респ. при укриването му чрез протест или при отбелязване за липса на необходимост от такъв, чрез нотариална покана, за да се приеме наличието на редовен от външна страна запис на заповед?
С решение № 91/ 01.04.2015г., гр.д. № 5960/ 2014г., IV ГО на ВКС и решение № 53/ 12.09.2013г. по т.д. № 74/ 2011г. на II ТО на ВКС е формирана по реда на чл.290 ГПК задължителна практика, според която при направено оспорване на автентичността на частен диспозитивен документ, носещ подписа на страната, която го оспорва, ако представилата документа страна не представи оригинала за изследване от специализирана съдебно – графологична експертиза, същият следва да се изключи от доказателствата по делото, тъй като е невъзможно да се установи, дали подписът е положен върху документа или е пренесен от друг документ. Посочено е, че при отсъствие на оригиналния документ, оспорващият е в обективна невъзможност да докаже, че не е негов автор, тъй като копието, като обект на изследване, не позволява на графологичната експертиза да изключи евентуално извършена техническа подправка на подписа върху първообраза чрез откопиране на истинския му подпис през индиго, чрез прекопиране, както и чрез многобройните други съвременни способи. В очертаната хипотеза на оспорване на автентичността на частния диспозитивен документ, доказателствената тежест да установи съдържащите се в него благоприятни факти се носи от страната, която е представила копието на документа, като тя може да ползва и свидетелски показания, само ако докаже, че оригиналът липсва по причини, които законът признава за извинителни /загубен, унищожен не по вина на страната/. В настоящия случай, по делото е представено от ответниците по исковете ксерокопие от анекс №2 към договор за лизинг с благоприятно за същите съдържание, като ищцовото дружество е оспорил автентичността на подписа върху анекса, направило е искане по чл.183 ГПК и в отговор на искането по чл.190 ГПК е посочило, че представения в ксерокопие документ не съществува, поради което не може да представи оригинал на същия.
С оглед даденото разрешение в цитираната по-горе задължителна практика на ВКС, в съответствие с която е постановено въззивното решение, настоящият състав на ВКС намира, че не са налице предпоставките /по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК/ за допускане на касационен контрол на въззивния акт по първите три въпроса, свързани с приложението на чл.183, чл.193 и чл.165 ГПК. Касаторите – ответници по иска, не са твърдяли в процеса, че оригиналът на документа /анекс 2 към договора за лизинг/ е изгубен от тях, което твърдение се въвежда за първи път с поставяне на въпросите в касационното производство, нито са искали ангажиране на доказателства, че това е станало не по тяхна вина, съобразно чл.165, ал.1 ГПК. В долните инстанции е поддържано единствено твърдение, че оригиналът на анекс 2 към договора за лизинг е само един и той след подписването му от лизингополучателя е върнат на лизингодателя, за което твърдение – че оригиналът е един и че е изпратен на лизингодателя, не са искани и не са ангажирани доказателства. Формулираният въпрос относно приложението на чл.193 ГПК предпоставя да бъде прието, че е налице твърдяната от касаторите „хипотеза на невиновна невъзможност да се представи оригинала”, без да са ангажирани доказателства за нея. Съобразно посочената по-горе практика на ВКС, постановена по реда на чл.290 ГПК, въз основа на ксерокопие на документ не може да бъде установена автентичността му, от което следва, че въз основа на ксерокопието не би могъл да бъде направен извод, нито за съществуването на документа /на оригинала/, нито че той се намира в оспорващата ксерокопието страна. В хипотеза на непредставяне на оригинала от документ от представилата копието страна, без ангажиране на доказателства относно конкретно посочени от нея обстоятелства, поради което тя е в безвиновна невъзможност да го представи, съобразно посочената задължителна практика на ВКС, документът се изключва от доказателствения материал като писмено доказателство и откриването на производство по чл.193 ГПК по отношение на този документ би било безпредметно.
По отношение на четвъртия въпрос липсва общото основание по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационното обжалване, тъй като въззивната инстанция, не е приела, че записът на заповед с падеж на предявяване, не следва да бъде предявен, за да настъпи изискуемостта на вземането по него. Според решаващия състав, предявяването е извършено с получаване на поканата за доброволно изпълнение заедно със заповедта за изпълнение от длъжника, с което същият е бил поканен да изпълни задължението си по менителничния ефект, относно което няма формулиран от касаторите въпрос.
Последният въпрос относно редовността от външна страна на менителничния ефект, също не може да обуслови допускането на касационния контрол, тъй като настъпването на изискуемостта на запис на заповед с падеж на предявяване, е въпрос, свързан с изпълнението по ценната книга, а не с неговата валидност /редовност/. Освен това, въпросът за извършването на протест за неплащане и начина на удостоверяването му е неотносим за спора, тъй като предмет на делото са преки менителнични искове срещу издателя на записа на заповед и неговите авалисти, а не регресни искове, при които единствено е необходимо извършването на протест, който се съставя пред нотариуса в определен срок от падежа, в каквато насока е и даденото разрешение в т.3 от Тълкувателно решение № 1/ 28.12.2005г. по тълк.д. № 1/ 2004г. на ОСТК на ВКС, според което само при издаване на изпълнителен лист срещу джиранти и техни авалисти, следва да се провери извършването на протест в случай на отказ да се удостовери предявяването.
С оглед изложеното, настоящият състав намира, че не са налице релевираните предпоставки за допускане на касационен контрол на обжалваното въззивно решение.
С оглед изхода на делото, на ответника по касацията следва да се присъдят направените за настоящото производство разноски от 2102,48 лева – заплатено адвокатско възнаграждение.
Водим от горното и на основание чл. 288 от ГПК, Върховният касационен съд
О П Р Е Д Е Л И
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 319 от 04.12.2015г. по в.т.д. № 612/2015г. на Апелативен съд – В..
ОСЪЖДА [фирма], ЕИК[ЕИК], Д. И. Ч., ЕГН [ЕГН], и М. И. Ч., ЕГН [ЕГН], да заплатят на [фирма], ЕИК[ЕИК], разноски за настоящото производство в размер на 2102,48 лева.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.