О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 192
[населено място], 14.03.2014 г.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на шести март през две хиляди и четиринадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИАНА КОСТОВА
КОСТАДИНКА НЕДКОВА
след като разгледа, докладваното от съдията Костова т.д. №2726/2013 г. по описа на съда, приема за установено следното:
Производството е по чл. 288 от ГПК и е образувано по касационна жалба на [фирма], [населено място] , чрез адв. М. Б. и адв. П. Г., срещу решение №66 от 12.03.201г. по в.гр.д. № 2788/2012г. на Варненски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 1507 от 25.10.2012г. по гр.д. № 1797/2012г. на Варненския окръжен съд за признаване за установено по отношение на касатора, че ищецът, [фирма], [населено място], не му дължи сумата от 30 890.86лв. – начислена като корекция за потребена, неотчетена и неплатена стойност на електроенергия за период от 10.06.2011г. до 6.12.2011г. за обект намиращ се на [улица], за което е издадено данъчни известие №[ЕГН]/3.02.2012г.
В касационната жалба се сочи, че обжалваното решение е неправилно. Посочва се, че са налице основанията за ангажиране на отговорността на абоната за заплащане на процесната сума, съгласно изискванията на чл.38,ал.3,т.1 вр. чл.37 от ОУ на ДПЕЕЕМ, поради което се иска отмяна на решението, отхвърляне на иска и присъждане на направените по делото разноски. Формулира три въпроса като основание за допускане на въззивното решение до касационно обжалване: кой следва да носи отговорност за неточността в измерването на неправилна манипулация на средството за търговско измерване/СТИ/, в случаите в които измервателния уред не се намира в имот собственост на клиента; 2. какво определят изчислителните методологии посочени в договора при общи условия/Д./, в частта свързана с корекциите; 3.за необходимостта от надлежно документиране на извършените проверки и съответно удостоверяване на факта за неправомерно вмешателство чрез независим свидетел. Наличието на допълнителното основание по чл.280, ал.1, т.3 ГПК се мотивира с необходимост да бъде дадено ново, различно от досегашната задължителна практика, разрешение на въпроса за законосъобразността на корекционните процедури, провеждани от електроразпределителните дружества по реда на приетите и одобрени от ДКЕВР Общи условия по чл.98а и чл.104а ЗЕ. Поддържа , че претенцията му е по чл.183 ЗЗД за правото на купувача да търси заплащане на неотчетеното и потребено количество електроенергия, а единствения резултат от манипулацията е невъзможността чрез електромер да бъде измерено цялото количество потребена ел. енергия в рамките на процесния период. Цитира се решение №487 по гр.дело № 1750/2011г. на ВКС, ІV гр.о. Необходимостта от преодоляване на съдебната практика към момента е аргументирана с твърдението, че тя създава условия за дискриминация, както спрямо потребителите, чиито СТЕ отчитат цялото количество измерена ел.енергия, така и спрямо енергоразпределителните дружества. На следващо място се поддържа, че съществуващата съдебна практика – цитирана в обжалваното решение е в явно противоречие със съдебната практика установена в ГК на ВКС по отношение правоприлагането в случаите на празнота на правото. Поддържа се, че установената съдебна практика дава възможност предоставените от ДКЕВР права с решение №ОУ-004/6.04.2009г. да бъдат мълчаливо отречени без гражданските съдилища изрично да се произнесат за неговата незаконосъобразност. В още няколко пункта касаторът обосновава необходимостта от извършване на корекция на сметките за доставена, но неотчетена ел. енергия, като обществена необходимост за предотвратяване на манипулации върху СТИ от страна на недобросъвестни лица.
Ответникът [фирма], [населено място] ЕООД, не заявява становище по допустимостта и основателността на касационното обжалване.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение за да се произнесе, взе предвид следното:
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в процеса, в преклузивния срок по чл.283 ГПК.
Допускането на касационното обжалване чл.280, ал.1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивният съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, по отношение на който е налице някое от основанията по т.1-3 на разпоредбата, като значението на поставения въпрос се определя от правните аргументи на съда досежно съобразяването с практиката и със закона, а не от приетата фактическа обстановка, която е конкретна за всеки конкретен казус.
За да постанови обжалваното решение, с което е прието, че корекционната сума не се дължи от ползвателя на ел. енергията, въззивният съд е извършил самостоятелна преценка на доказателствата по делото и въз основа на установеното от нея е направил правни изводи за недължимост на сумата по дебитното известие. Установил е, че СТЕ на потребената от ответното дружества ел. енергия се намира в табло извън обекта на страна на трафопост, който е заключен и достъп до него имат само служители на [фирма]. Това изключва неправомерното въздействие на СТЕ по чл.38, ал.2 ОУ- манипулирането на средството за техническо измерване в резултат на противоправно поведение на ползувателя на ел. енергия и би могло да бъда осъществено само от служители на експлотационното дружество. Изводът е, че касаторът не може да търси обезщетение за стойността на отчетената ел. енергия от потребителя. На второ място съдът е приел, че проверката на СТЕ е извършена посредством преносим еталонен измервателен уред, а количеството на ел. енергията е коригирано въз основа на отчетената от него грешка при условията на чл.83, ал.3, т.1 от ОУ/ неправилно ал.3, вместо ал.2/, за който уред няма съставен констативен протокол за експертиза на БИМ, което означава, че няма точен измерител на грешка на СТЕ, а грешката е взета направо от контролното мерене с еталонен уред на [фирма]. От тук е направен извод, че вместо корекция на количеството ел.енергия при условията на чл.38, ал.3,т.2 от ОУ – при липса на точен измерител, е ползвана неправилно методологията по чл.38, ал.3, т.1 ОУ – при измерена грешка с точен измерител. Само въз основа на техническа неизправност на СТЕ, каквато по делото не установена, корекцията е извършена на база на консумирана ел. енергия на консумирана от потребителя ел. енергия за аналогичен период от предходна година –чл.38, ал.6 ОУ, т.е. на практика не е установено действителното количество потребена ел. енергия. На последно място, съдът е констатирал противоречиви данни в констативния протокол от 3.12.2011г. и данните на СТЕ, неучастие в проверката на независим свидетел, поправките и неточностите в него не могат да послужат като единствено доказателство за констатираното неправомерно въздействие върху СТЕ.
При тези мотиви на ВАС, първият въпрос не се явява обуславящ изхода на спора, доколкото освен, че потребителя няма как да манипулира СТЕ, предвид мястото на неговото монтиране, съдът е изложил допълнителни аргументи защо извършената корекция за доставена ел. енергия и неплатена от потребителя не се установява от издаденото от ответника дебитно известие, а това са, че грешката е отчетена въз основа на измерителен уред, за който няма съставен протокол за метрологична експертиза и констативния протокол не може да бъде единствено доказателство за констатираното неправомерно въздействие с оглед на констатираните поправки, зачеквания и неточности.
Третият от въпросите съдържа само една от констатациите на съда при преценка на доказателствената стойност на констативния протокол. Съгласно чл.178, ал.2 ГПК съдът оценява доказателствената сила на документа, в който има зачерквания, добавки и други външни недостатъци, с оглед на всички обстоятелствата по делото. Именно съдържащите в документа поправки и неточности са дали основание на съда да постави под съмнение тяхната достоверност. В правото на съда по същество е да цени доказателствата по делото и фактите които установяват, а доколко тази преценка е правилна и обосновава направените въз основа на тях правни изводи, не може да бъде проверявана в производството по селектиране на касационната жалба в производството по чл.288 ГПК.
По втория въпрос какво определят изчислителните методологии посочени в договора при общи условия/Д./, в частта свързана с корекциите отговорът се съдържа в чл.38, ал.2, т.1 и т.2 от ОУ, който предвижда различна методология на корекция, в зависимост от това дали грешката се установява чрез точен измерител или когато отклонението от нормалната работа на СТЕ не може да бъде установено с конкретен измерител и доколкото съдът се е позовал на тези разпоредби на ОУ, следва да се приеме, че въпросът е от значение за изхода на делото.
Както по този въпрос и останалите два касаторът не обосновава допълнителния критерий на чл.280, ал.1, т.3 ГПК. Съгласно дадените указания в т. 4 на Тълкувателно решение № 1/ 19.02.2010г. т.д. № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС, правният въпрос е от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото, когато е налице неправилна съдебна практика, която следва да бъде преодоляна, или законите са непълни, неясни или противоречиви, съответно правната уредба се нуждае от осъвременително тълкуване с оглед настъпили промени в законодателството и обществените условия. На първо място с оглед на мотивите на въззивното решение по тълкуването и приложението на чл.38 от ОУ не са изложени аргументи за противоречива съдебна практика извън тази за чл.38 от ОУ, като нищожна клауза, поради неравноправния й характер по смисъла на чл.143, т.6 и т.18 от З. и като противоречаща на чл.82 ЗЗД. Отделно от това, сочената от жалбоподателя необходимост от промяна на задължителната практика на ВКС по приложението на чл.38 от ОУ не се извежда от твърдение за настъпили изменения в обществените условия, а визираните в приложението промени в законодателството не могат да бъдат взети предвид, тъй като те имат действие занапред и са неприложими към конкретния случай, при който са коригирани сметки за ел. енергия за предходен период.
С оглед на изложеното не са налице предпоставките на чл.280, ал.1, т.3 ГПК за допускане на въззивното решение до касационен контрол.
Водим от горното, Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №66 от 12.03.2013г., постановено по в.т.д. №22/2013 г. на Варненския апелативен съд, търговско отделение.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: