О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 466
[населено място], 28.07. 2017г.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на девети март през две хиляди и седемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИАНА КОСТОВА
КОСТАДИНКА НЕДКОВА
след като разгледа, докладваното от съдията Костова т.д. № 2254/2016 г. по описа на съда, приема за установено следното:
Производството е по чл. 288 от ГПК.
Образувано по касационна жалба на [фирма] срещу решение №189/15.07.2016г., постановено по в.т.д. № 296/2016г. на Варненския апелативен съд, търговско отделение, с което е потвърдено решение №164/11.03.2016г., постановено по т.дело № 595/2015г. на Варненския окръжен съд.
В касационната жалба касаторът поддържа оплаквания за незаконосъобразност, необоснованост и съществени нарушения на съдопроизводствените правила, а като основания за допускане на касационното обжалване – чл.280, ал.1, т.1, т.2 и т.3 ГПК.
Ответникът по жалбата МБАЛ [фирма] в писмен отговор е аргументирал становище по формулираните от касатора въпроси в Изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК за недопускане на обжалваното решение до касационно обжалване. Претендира присъждане на направените в касационното производство разноски, така както са документирани, с приложените с отговора документи.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение за да се произнесе, взе предвид следното:
Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 от ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
Варненският окръжен съд е отхвърлил предявените от [фирма] главни и осъдителни евентуални искове срещу МНОГОПРОФИЛНА БОЛНИЦА ЗА АКТИВНО ЛЕЧЕНИЕ [фирма] – [населено място], както следва: главните искове за присъждане на сумата 231 107.04 лв., претендирана като обезщетение за причинени вреди в резултат на злоупотреба с право по смисъла на чл. 289 ТЗ, както и сумата 70 679.01 лв. – обезщетение за забава в размер на законната лихва върху главницата за периода от 14.04.2012г. до 13.04.2015г., на основание чл. 86 от ЗЗД, ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата молба до окончателното погасяване на задължението, и евентуалните искове за присъждане на сумата 231 107.04 лв., с което дружество МБАЛ [фирма] – [населено място] се е обогатило без основание за сметка на [фирма], в резултат на получено плащане по Банкова гаранция за добро изпълнение № 9378/07.09 от 29.07.2009г., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на подаване на исковата молба.
Варненският апелативен съд е приел за установени следните факти: Между МБАЛ [фирма] и [фирма] е сключен договор за доставка на лекарствени средства, за срок от една година, считано от датата на подписването му – 05.08.2009г. На 16.04.2008г. същите страните са сключили предходен договор със същия предмет – доставка на лекарствени средства, отново за срок от една година от датата на подписването му. И двата договора са сключени по реда на ЗОП, след провеждане на процедура по възлагане на обществена поръчка за избор на изпълнител за доставка на лекарствени средства. Съгласно спецификация към договора от 05.08.2009г. [фирма] е определена за изпълнител на обществена поръчка на обща стойност в размер на 5 541 217.86 лв., като е договорена гаранцията за добро изпълнение в размер на 5 % от общата стойност на договора, която възлиза на сумата 230 884.07 лв.
В чл. 25 от договора страните са уговорили, в случай, че доставчикът прехвърли свое право или задължение, произтичащо от договора, включително и ако заложи свое вземане от купувача, последният има право да задържи за себе си дадената в изпълнение на договора гаранция. По нареждане на ищеца „Б. П.” С.А. – клон София издава в полза на МБАЛ [фирма] банкова гаранция за добро изпълнение реф.9378/07.09/Oper/VR от 29.07.2009г. за максимален размер от 232 107.04 лв., със срок на валидност от 03.08.2009г. до 03.08.2010г. МБАЛ [фирма] с писмо изх. №АД-698/12.04.2010г. е отправила искане за плащане по Банкова гаранция за добро изпълнение №9378/07.09 от 29.07.2009 г., поради нарушение на чл. 25 от Договор за доставка на лекарствени средства от 05.08.2009 г. – учредяване на особен залог от доставчика върху всички настоящи и бъдещи негови вземания към лечебното заведение с договор за залог от 09.03.2010г., вписан в Централния регистър на особените залози с рег. № 2010031001082. На 23.04.2010 г. сумата 231 107.34 лв. е преведена по сметка на МБАЛ [фирма]. В отговор на постъпилото възражение от ищеца по договора за обществена поръчка, банката се е позовала на формалното съответствие на искането на бенефициера с условията по гаранцията.
Правните изводи на въззивния съд са следните:
За да отхвърли като неоснователен искът с правно основание чл.45 ЗЗД във връзка с чл. 289 ТЗ Варненският апелативен съд е приел, че твърдените в исковата молба факти не се свързват с правните последици на главния иск. Според съда уважаването на иск за вреди по чл.289 ТЗ предполага като релевантни факти от материална страна : наличие на валидна търговска сделка, която е породила правно действие, респ. валидно възникнало право на търговец, което той може да упражни; упражняване на това право от търговеца с намерение за увреждане на другата страна, без това да е насочено към реално задоволяване на правен интерес; причинна връзка между злоупотребата с търговско право и вредата. Ищецът не твърди релевантни за отговорността за вреди по чл.289 ТЗ, тъй като излага факти, че ответникът е получил банковата гаранция без да му се следва, защото такова право не е възникнало валидно, тъй като не са настъпили предвидените в ЗОП и договора условия за плащането; упражнено е право въз основа на нищожна на осн. чл.26 ЗЗД клауза. Твърди се, че получаване на плащане по банковата гаранция без основание е довело до неоснователно обогатяване на ответника т.е. изложените от ищеца факти сочат на неоснователно обогатяване.
Поради настъпване на вътрешното процесуално условие с отхвърляне на главните искове, съдът се произнесъл по евентуалните искове:
Варненският апелативен съд е счел, че въведените с исковата молба факти и обстоятелства, са адекватни на заявения петитум за неоснователно обогатяване по чл.59 ЗЗД за осъждане на ответника да заплати на ищеца сумата 231 107.04 лв., с която последният се е обогатил без основание, за сметка на ищеца, в резултат на получено плащане по Банкова гаранция за добро изпълнение № 9378/07.09 от 29.07.2009г.
По спорния по делото въпрос за валидността на клаузата по чл.25 от договора, Варненският апелативен съд е приел, че клаузата не противоречи на императивна норма. Прието е, че разпоредбата на чл.162 ЗЗД е диспозитивна и допуска прехвърляемост на вземания между равнопоставени субекти на правото, както и възможност за уговаряне на противното, но по конкретния договор е приложим специалния закон – ЗОП, в редакцията която изрично забранява прехвърляне на вземания, залагане на вземания по обществени поръчки, като действие на разпореждане с право – реализирането на заложното право би довело до промяна на страната по правоотношението по аргумент на чл. 43, ал.2 ЗОП. Изложено е и допълнително съображения: клаузата на чл.25 от договора не би била нищожна, поради противоречие със закона и при действие на разпоредбата на чл.42а ЗОП, доколкото с изменението е допустимо залагането на паричните вземането по договора за обществена поръчка.
Като неоснователни са отхвърлени доводите за нищожност на клаузата на чл.25 като противоречаща на добрите нрави, тъй като тя намира своето основание в защитим обществен интерес. Клаузата не е лишена от предмет и не възлага на нито една от страните несъразмерни тежести, които да доведат до възможността една от тях да се възползва от неблагоприятното положение на другата страна. Клаузата създава яснота в отношенията и обезпечава изпълнението на законосъобразно задължение за поведение / въздържане от конкретни разпоредителни действия/ на доставчика по обществената поръчка, свързано с правно-значима цел. Изложено е, че с клаузата на чл.25 страните са изразили воля при неизпълнение на поетото в договора условие от страна на изпълнителя, купувачът да има право да задържи за себе си дадената за добро изпълнение на договора гаранция. Тълкуването е, че неизпълнението на задължението за непрехвърляемост е въведено в договора като условие по смисъла на чл.63 ЗОП за задържане на гаранцията.
Решението е подписано с особено мнение на член от състава на Варненския апелативен съд. Изложено е разбирането, че уговорката в чл.25 от договора е нищожна поради противоречие със закона, предвид придаденото обратно действие на разпоредбата на чл.42а от ЗОП /отм./ с на § 115 (3) от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ДВ, бр. 40 от 2014 г., в сила от 1.07.2014 г.) за договорите за обществени поръчки, сключени до влизането в сила на този закон. Изложено е също, че гаранцията е дадена от [фирма] за добро изпълнение, каквото е изпълнено от доставчика, а в раздел V „Задължения на продавача” няма предвидена забрана или поето задължение от продавачът да не залага вземанията си по договора с купувача.
Според чл.280, ал.1 ГПК подлежат на касационно обжалване решенията на въззивните съдилища, в които съдът се е произнесъл по материалноправен и процесуалноправен въпрос, който е решен в противоречие с практиката на ВКС, решаван противоречиво от съдилищата, от значение за точното прилагане на закона, както и за развитие на правото.
По основанията по чл.280, ал.1 ГПК по главните искове:
По първия въпрос: Може ли да представлява злоупотреба с право от страна на бенефициера упражняването на правото да получи банковата гаранция, въпреки липсата на основания за това по валутното правоотношение? Според касатора по този въпрос съдът се е произнесъл в противоречие с решение №22 от 2.08.2016г. по т.дело № 3349/2014г. на ВКС, ТК І т.о., основание по чл.280, ал.1, т.1. За да обоснове критерия по чл.280, ал.1, т.2 ГПК жалбоподателят сочи определение № 2239/4.09.2014г. по в.ч.гр.д. № 3165/2014г. на САС, ТК, решение № 762/12.07.2011г. по т.дело № 2031/2009г. на СГС. Изложени са аргументи за допускане на решението на ВАС по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК.
Въпросът не обосновава критериите за допустимост на касационното обжалване, доколкото въззивният съд е обосновал неоснователност на иска по чл.45 ЗЗД във вр. с чл. 289 ТЗ с въведените от ищеца твърдения в исковата молба, които не осъществяват фактическия състав на злоупотреба с право по чл.289 ТЗ. Изводът на съда е основан на конкретните въведени с исковата молба факти, които са несъвместими с фактическия състав на чл.289 ТЗ, а не че принципно липсва възможност за злоупотреба с право в случаите на усвояване на банкова гаранция. Въпросът не е разрешен в противоречие с посочената от касатора съдебна практика по чл.280, ал.1, т.1 и т.2 ГПК. В решението на ВКС, ТК по чл.290 ГПК също е посочено, че банката може да откаже плащане при явна неоснователност на гаранцията, когато представените й документи сочат на нарушение на принципа за добросъвестност и очевидна злоупотреба с права от страна на бенефициера, какъвто обаче не е конкретния случай. Обжалваното решение не е в противоречие с решението на СГС доколкото в мотивите на съдебния акт е прието, че ще е налице злоупотреба с право при предявяване на гаранцията за плащане, когато бенефициера знае, че валутното правоотношение е нищожно или не съществува, каквито изводи в обжалваното решение не са направени от решаващия съд.
Няма основание за допускане на решението до касационно обжалване по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК, тъй като не са налице нито един от визираните в т.4 на чл.280, ал.1 ГПК критерий за непълнота, неяснота или противоречие по прилагането на чл.289 ТЗ и доколкото в изложените аргументи се признава, че дали е налице злоупотреба с право е въпрос на конкретно установяване с оглед на изложените фактически обстоятелства по иска.
2. Как следва да процедира съда при несъответствие между основанието и петитума на исковата молба? Позоваването е на т.4 на ТР №1/2001г. на ОСГК на ВКС, решение № 348/26.10.2011г. по гр.дело №473/2010г. на ВКС. и 3.Ако съдът приеме, че е налице хипотезата по въпрос №2 искането е за проверка на евентуалната недопустимост на въззивното решение, поради постановяване на решение при нередовна искова молба.
Изложените от жалбоподателя доводи по т.2 и т.3 не обосновават извод за евентуална недопустимост на обжалваното решение. За да отхвърли предявените главни искове съдът не е приел, че има противоречие между обстоятелствена част и петитума на исковата молба, а че изложените в обстоятелствената част на исковата молба факти за претендираното материално право не осъществяват състава на непозволеното увреждане по чл.45 ЗЗД във вр. с чл.289 ТЗ. С главния иск ищецът [фирма] е претендирал заплащането на вреди в размер на исковата сума в резултат на злоупотреба с право от ответника и мораторни лихви за периода от 14.04.2012г. до 13.04.2015г. Съдът е обсъдил фактическия състав на чл.289 ТЗ и на изложените в исковата молба факти и е направил заключение, че след като ищецът е оспорил в полза на ответника да е валидно възникнало право за получаване на плащане по банковата гаранция с изложени конкретни твърдения в исковата молба, предявеният иск за вреди е неоснователен, доколкото фактическия състав на чл.289 ТЗ включва валидно възникнало право на търговеца, което той може да упражни , това право да бъде упражнено от търговеца с намерение за увреждане на другата страна, причинна връзка между злоупотребата с търговско право и вредата.
По основанията по чл.280, ал.1 ГПК по евентуалните искове:
1. Действителна ли е клауза за неустойка, която излиза извън присъщите си обезпечителна, обезщетителна и санкционна функция? Въпросът не осъществява общата предпоставка, тъй като по такъв въпрос въззивният съд не се е произнесъл и поради тази причина не е от значение за формиране на решаващите му изводи за отхвърляне на евентуалните искове. Съдът е приел, че клаузата на чл.25 от договора дава право на възложителя по сключения договор да задържи за себе си внесената от изпълнителя гаранция за добро изпълнение, поради нарушаване на поетото в нея задължения да не залага свое вземане от купувача. Клаузата е разгледана като гаранция за възложителя да заплаща цената на доставените от изпълнителя стоки, а не като уговорка за неустойка от неизпълнение на поето с договора задължение. След като въпросът не е от значение за изхода на спора, съгласно дадените в т.1 на ТР №1/2010г. разяснения от ОСГТК на ВКС от настоящият състав не се разглежда допълнителния селективен критерий по т.3 на ТР №1/2010г. на ОСГТК на ВКС.
2. За правомощията на възложителя при определяне на условията за усвояване на предоставената по договор за обществена поръчка гаранция за добро изпълнение и има ли право възложителят по договора за обществена поръчка да определя условията на предоставената гаранция за добро изпълнение, различно от неизпълнението на предмета на обществената поръчка, като въпросът е при допълнителния критерий по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК. Въззивният съд е направил разграничение на гаранцията за участие в процедура за обществена поръчка и гаранцията за добро изпълнение, визирани в чл.59, ал.2 и ал.3 ЗОП. Съдът се е позовал на разпоредбата на чл.63 от ЗОП, според която условията и сроковете за задържане или освобождаване на гаранцията за изпълнение се уреждат с договора за възлагане на обществена поръчка, както и на договорната свобода по чл.9 ЗЗД – с подписване на договора ищецът се е съгласил с клаузата на чл.25 банковата гаранция да обезпечи въздържането на изпълнителя да не залага вземането си по договора за доставка на медикаменти. Липсата на позоваване на ограничаващи договорната свобода разпоредби, определя въпросът като хипотетичен и предвид разяснението дадено в т.4 за задължителните за съдилищата постановки в цитираното ТР на ОСГТК на ВКС не е такъв, който да е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитие на правото, след като
3. За задължението на въззивния съд да приложи служебно императивна правна норма – чл.42а ЗОП в противоречие със задължителната практика на ВКС – т.1 на ТР №1/2013г. на ОСГТК на ВКС.
Въззивният съд е обосновал извода си да не приложи редакцията на чл.42а ЗОП от 2014г., с мотив, че към датата на влизане в сила на изменението, отношенията между страните по договора от 5.08.2009г. са били прекратени на основание чл.41 от договора, поради изтичане на срока на договора. Въпросът не осъществява критерия за достъп до касационно обжалване по чл.280, ал.1 ГПК, доколкото отказа на съда да приложи изменението на чл.42а ЗОП отм. е мотивиран с клаузите на договора.
4. За обратното действие на чл.42а ЗОП (ДВ, бр. 40 от 2014 г., в сила от 1.07.2014 г.) спрямо договори за обществени поръчки и договори за особен залог, които са били прекратени към датата на влизане в сила на ЗИДЗОП 1.07.2014г. За допълнителен критерий се сочи чл.280, ал.1, т.3 ГПК. Съгласно параграф 115, ал.3 от ПЗР ЗОП чл.42а се прилага и за договорите за обществени поръчки сключени до влизане в сила на изменения закон, т.е. до 1.07.2014г. Въпросът няма обуславящо изводите на съда значение, тъй като съдът е мотивирал изводите си, че клаузата не противоречи на императивни норми, предвид правото на договорна свобода по чл.9 ЗЗД и доколкото и двете страни са изявили воля за въздържане на продавача по договора за обществена поръчка да извършва сделки със вземането си от купувача. Разпоредбата е ясна поради което не са налице приетите в т.4 на ТР №1/2010г. на ОСГТК на ВКС критерий за допускане на касационно обжалване по селективния критерий по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК.
5. При допълнителния критерий по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК е формулиран процесуалноправния въпрос: За задължението на въззивната инстанция да обсъди всички доводи на страните и всички оплаквания за неправилност на първоинстанционното решение, в противоречие със задължителна практика на ВКС и ВС. Поддържа се, че не са обсъдени следните доводи във въззивната жалба: за допуснато нарушение при преценката относно действителността на клаузата за неустойка в чл.25 от договора с оглед липсата на вероятност от настъпването на вреди; за допуснато нарушение на материалния закон при формиране на изводите на първата инстанция, че размерът на неустойката по договори за обществени поръчки е нормативно определен в чл.59, ал.3 ЗОП отм.; че възложителят може свободно да определя условията за усвояване на гаранцията за изпълнение и че клаузата за неустойка обезпечава изпълнението; при недействителност на сключения договор за особен залог не е изпълнено условието на гаранцията.
Не е налице твърдяното противоречие с цитираните съдебни актове. Съдът е изложил мотиви по доводите на касатора за недействителност на чл.25 от договора, като противоречаща на императивни правни норми, на добрите нрави и като лишена от предмет. Съдът изначално не е определил клаузата на чл.25 от договора да е уговорена като неустойка. Същата е разгледана като предварително заложена в предварителните материали за обявяване на обществена поръчка банкова гаранция за добро изпълнение, а доколкото възложителят е формулирал клаузата за прилагане на банковата гаранция, кандидатите за участие в обществената поръчка имат избор дали да се съгласят с предварително посочените условия.
В заключение, липсват предпоставките на закона за касационно обжалване на въззивното решение по чл.280, ал.1 ГПК.
С оглед на изхода от обжалване на ответника ще следва да бъдат присъдени документираните за тази инстанция разноски в размер на 3000лв. /т.2.1, б”б” от договор от 24.10.2016г. и копие от фактура/.
Водим от горното, Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №189/15.07. 2016г., постановено по в.т.дело № 296/2016 г. на Варненския апелативен съд, търговско отделение.
ОСЪЖДА [фирма] , ЕИК[ЕИК] да заплати на „МБАЛ [фирма], ЕИК [ЕГН] разноски за сумата от 3000 лв.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: