О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 403
гр. София, 23.06.2017 година
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на единадесети май две хиляди и седемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИАНА КОСТОВА
КОСТАДИНКА НЕДКОВА
като разгледа докладваното от съдията Мариана Костова т.д. №655/2017 год. и за да се произнесе съобрази следното:
Производството е по чл. 288 ГПК.
Образувано по касационна жалба на [фирма] –гр.София срещу решение № 2194 / 22.11.2016 г., постановено по в.т.д. № 3678 / 2016 г. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 687/ 18.04.2016 г. по т.д. № 5001/2015 г. на Софийски градски съд. С него е уважен предявения от [фирма] – [населено място] срещу електроразпределителното дружество на основание чл. 55, ал. 1, пр. 3 ЗЗД осъдителен иск за сумата от 345 661,15 лв., представляваща получена на отпаднало основание временна цена за достъп до електроразпределителната мрежа на ответника за времето от 18.09.2012 г.до 31.05.2013 г., заедно със законната лихва върху сумата, считано от 15.07.2015 г. до окончателното й изплащане, на основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД сумата от 69 077,69 лв., представляваща обезщетение за забава върху главницата за времето от 20.07.2013 г. до 07.07.2015 г., както и разноски.
Жалбоподателят твърди, че въззивният състав е допуснал грешки при тълкуване и прилагане на материалния закон и процесуални нарушения при постановяване на обжалваното решение, поради което иска неговата отмяна. Възприема отпадналата с обратна сила уговорка за цена на достъп за мрежова услуга, определена от ДКЕВР, като несъществуваща уговорка на договор, която го прави с незавършен фактически състав и съответно представлява начална липса на основание за заплащане на процесните суми, а иск за неоснователно обогатяване при начална липса на основание не бил предявен и съответно не може да бъде разглеждан. Същевременно излага доводи, че съдът не е изпълнил задължението си по закон и т. 2 от ТР №1/2013 г. на ОСГТК на ВКС да коригира грешките на първата инстанция при оценка на доклада по чл. 146 ГПК и съответно да даде указания по смисъла на абзац 2 и 3 на цитираното тълкувателно решение относно новата правна квалификация –правото на ЕС. В касационната жалба са изложени аргументи за материална незаконосъобразност на решението, както и за допуснати от въвзивния съд нарушения на процесуалния закон. Касационната жалбата съдържа довод за недопустимост на производството по чл.55, ал.1, т.3 ЗЗД.
В приложеното Изложение на касационните основания по чл.284, ал. 3, т. 1 ГПК са поставени следните въпроси, като обусловили изхода на конкретния правен спор и формирали правораздавателната воля на САС: „ 1/ Приложими ли са правилата на Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и Съвета към актовете на ДКЕВР по чл. 36а, ал. 2 от ЗЕ за определяне на цената на достъп за производителите на електроенергия от ВЕИ до електропреносната и електроразпределителната мрежа на територията на Република България?; 2/ Следва ли чл. 16, параграф 3 от Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23 април 2009 година за насърчаване използването на енергия от възобновяеми източници и за изменение и впоследствие за отмяна на директиви 2001/77/ЕО и 2003/30/ЕО да се тълкува в смисъл, че допуска операторите на разпределителната система да поемат изцяло или частично разходите за достъп до електроразпределителната мрежа, в случай че при транспонирането на директивата националният законодател не е предвидил изключението, установено в чл. 16, параграф 4 от същата Директива?; 3/
Допустимо ли е при отсъствие на нормативен акт на вътрешното право, който да допуска изрично приложението на чл. 16, ал. 4 от Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и Съвета на територията на Република България, подобен правен резултат да се постига с индивидуален административен акт на ДКЕВР или отсъствието на такъв акт?; 4/ Допустимо ли е въззивният съд, който е констатирал неправилна правна квалификация на първоинстанционния съд, вследствие на което на страните са били дадени неточни указания относно подлежащите на доказване факти, да откаже да оповести констатацията си на страните и да им даде възможност в състезателна процедура да упражнят правото си на ефективни правни средства?; 5/ Следва ли правата на ефективна съдебна защита и на справедлив съдебен процес, закрепени в чл. 47 от Хартата на основните права на Европейския съюз, да се тълкуват в смисъл, че допускат национално законодателство и съдебна практика, според които националния съд може да повдигне правно основание, свързано с правото на ЕС, едва в постановеното от него съдебно решение, без да предостави възможност на страните по спора да представят своята позиция по това правно основание?; 6/ Допустимо ли е съдът да се позовава на каузални разрешения на ВКС, постановени в решения на ВКС по чл. 290 от ГПК, по въпроси, стоящи вън от конкретния правен въпрос, за който е допуснато касационното производство по реда на чл. 288 от ГПК?; 7/ Допустимо ли е да се формира задължително тълкуване по въпрос, който е различен от „темпоралното действие на отмяната на индивидуалния административен акт?; 8/ Задължително ли е за съда тълкуването на цитираните съдебни решения, относимо към приложение на чл. 195 от АПК по аргумент за противното към процесните правоотношения?; 9/ Задължително ли е тълкуването на съда в цитираните съдебни решения по отношение на правното значение на допуснатото по закон предварително изпълнение на индивидуален административен акт, което се явява законно изпълнително основание по смисъла на чл. 268 от АПК?;
10/ Следва ли правото на ефективна съдебна защита, както е установено в чл. 47, ал. 1 от Хартата на основните права на Европейския съюз да се тълкува в смисъл, че допуска национално законодателство и съдебна практика, съгласно които отговорът на правен въпрос, постановен по конкретно дело от Върховния касационен съд: който е от значение за решаване на спор относно възмездния характер на правото за достъп до електроразпределителната мрежа; който е задължителен за долустоящите съдилища и който е приет, без да се отчита правото на ЕС, и по специално разпоредбата на чл. 16, пар. 3 от Директива 2009/28, правото на собственост по чл. 17 от Хартата на основните права и принципите за правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, както са установени в практиката на Съда на ЕС е задължителен за долустоящия съд, когато разглежда друго дело, което има за предмет спор относно възмездния характер на правото на достъп до електроразпределителната мрежа?; 11/ Допуска ли общностното право и по специално принципът на ефективност, съществуването на разпоредба като чл. 290 ГПК, така както е тълкуван от компетентната национална върховна юрисдикция и която установява задължителна сила на решение на Върховния касационен съд по правен въпрос, поставен по конкретно дело, за долу стоящия съд, който разглежда друго дело, когато последиците от прилагането й противоречи на правото на ЕС и осуетяват прилагането на правото на ЕС в областта на производството на електрическа енергия от възобновяем източник и достъп на такава електрическа енергия до разпределителната мрежа?; 12/ Следва ли чл. 17, пар. 1 от Хартата на основните права на ЕС да се тълкува в смисъл, че защитава законно придобит доход на оператор на разпределителна система по смисъла на Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и Съвета, изразяващ се в платена цена за достъп до разпределителната мрежа, в хипотезата на главния спор, при която цената за достъп е определена от националния регулатор с индивидуален административен акт с допуснато предварително изпълнение, и този индивидуален административен акт в последствие е отменен с влязло в сила съдебно решение?;
13/ Определената от административния орган регулирана пределна цена на мрежовата услуга „достъп до електроразпределителна мрежа” за производителите на електроенергия от ВЕИ ограничава ли страните по договора за мрежова услуга да уговорят като цена всяка стойност, намираща се в границите на пределната цена? Кое е императивното правило на закона, което постановява, че „конкретния размер на цената на услугата за достъп, предоставяна по силата на сключения договор се определя винаги въз основа на административен акт – решение на КЕВР, поради което в случая волята на страните за свободно определяне и договаряне на цената на същата е заместена по силата на закона от решението на административния орган за нейния размер”?; 14/ Може ли задължение за заплащане по договор за достъп до електропреносна или електроразпределителна мрежа да има и друг, недоговорен източник (сложен фактически състав от договор и нещо друго или само смесен сложен фактически състав) и ако може, кое е непосредственото основание за възникване на задължението за плащане – договорът или юридическите факти с недоговорен произход?; 15/ Различава ли се основанието за плащане по двустранен възмезден договор от основанието на договора и ако се отличава коя е правната норма, която регулира съществуването на такова отличие, какви са нейните хипотеза, диспозиция и правни последици?;
16/ Допустимо ли е реализиране на кондикционен иск за неоснователно обогатяване поради отпаднало основание за договор с продължително или периодично действие, относимо към заплатените договорноустановени парични задължения до датата на отпадане на основанието?; 17/ Представлява ли предварителното изпълнение, допуснато от закона за изпълнение на невлязъл в сила индивидуален административен, юридически факт, който може да бъде заличен с обратна сила по отношение на сключените при неговото действие сделки?; 18/ Следва ли правото на ЕС, и по-специално принципите на правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, да се тълкува в смисъл, че допуска национално законодателство и съдебна практика като тези по главния спор, съгласно които отмяната на индивидуален административен акт, чието предварително действие е допуснато по силата на закона, с който се определят временни цени за достъп до електроразпределителната система, автоматично води до отмяната на последиците на допуснатото предварително изпълнение, изразяващи се в придобити на законно основание цени за достъп до разпределителната мрежа от страна на оператора на мрежата?; 19/ Следва ли допуснатото по силата на закона предварително изпълнение на невлязъл в сила индивидуален административен акт, с който се определят временни пределни цени на достъп до електроразпределителната система, конкретно, безусловно и непротиворечиво уверение, произтичащо от достоверен и оправомощен източник, което да породи оправдано правно очакване у оператор на електроразпределителната система по смисъла на Директива 2009/28/ЕО на Европейски парламент и Съвета да получи договорената цена за достъп до тази система?;
19/ Отпадането на съществен елемент от договора за предоставяне на мрежова услуга поради отмяна с обратна сила на административния акт, който го определя, има ли правното действие на акт равнозначен на унищожаване или разваляне на договора или произвежда правното действие на незавършен фактически състав на договора?; 20/ Допустимо ли е съдът при обосноваване на своите правни изводи да не посочи приложимата материалноправна норма, от чийто диспозитив извежда релевантните за спора факти?; 21/ Допустимо ли е съдът да не изпълни задълженията си да изложи собствени мотиви по всички възражения на страните, аргументите и доводите на страните във въззивната инстанция, както и да не обсъди всички доказателства по делото във връзка с възраженията и доводите на страните, относими към правния спор?; 22/ Допустимо ли е съдът да откаже изрично да разгледа и обсъди доводите на страните на основание наличие на задължителна съдебна практика по сходни казуси, която изключва възможността да бъде променен окончателният правен извод?; 23/ Допустимо ли е съдът да откаже да се съобрази с качеството на субекта (търговец) и да откаже да приложи правилата на втория квалифициращ търговската сделка критерий по чл. 286, ал. 2 и 3 от ТЗ? Допустимо ли е и при какви условия и предпоставки съдът, вкл. без възражение от страната, да откаже да признае правното действие на обвързваща го презумпция (презумпции), каквато е тази по чл. 286 от ТЗ?; 24/ Допустимо ли е съдът да откаже да приложи обвързващата го презумпция на чл. 292 от ТЗ, когато между търговци, които се намират в трайни отношения помежду си, ненаправеното търговско предложение за заплащане чрез специфициране на вида и цената на услугата в установен от закона данъчен документ – данъчна фактура с основание и размер на дължимото плащане, не бъде отхвърлено веднага, а задължението надлежно и своевременно изплатено?”
Намира, че по формулираните 16 и 17 въпрос въззивният състав се е произнесъл в противоречие с: решение по гр.д. №12946/2015г. на СГС, решение № 1938 по гр.д. № 2412/2014 г. на ВОС, решение № 1483/27.07.2015 г. по гр.д. № 1483/2015 г. на ОС -Варна, решение № 468/16.03.2015 г. по гр.д. № 3/2015 г. на ОС –Варна, решение № 750/20.04.2015 г. по гр.д. № 260/2015 г. на ОС –Варна, решение по гр.д. № 3020/2014 г. на ВОС, решение по гр.д. № 11899/2014 г. на ІІІ г.о на СГС, решение по гр.д. № 1599/2015 г. на ВОС, решение по гр.д. № 2768/2014 г. на ВОС, решение по гр.д. № 2549/2014 г. на ВОС, решение по гр.д. № 8059/2014 г. на ІІ г.о. на СГС, решение по гр.д. № 1520/2015 г. на ОС –Варна, решение по гр.д. № 363/2015 г. на ОС –Варна, решение по гр.д. № 850/2015 г. на ОС –Варна, решение по гр.д. № 3001/2014 г. на ОС –Варна, решение по гр.д. № 50502/2014 г. на СРС, решение по гр.д. № 11999/2015 г. на СГС, решение по гр.д. № 14086/2015 г. на СГС. По формулираните 20, 21 и 22 въпрос въззивният състав се е произнесъл в противоречие с: решение № 27/2.02.2015 г. по гр.д. № 4265/2014 г. на ІV г.о. на ВКС, решение № 331/19.05.2010 г. по гр.д. № 257/2009 г. на ІV г.о. на ВКС, решение № 217/9.06.2011 г. по гр.д. № 761/2010 г. на ІV г.о. на ВКС, решение № 700/28.10.2010 г. по гр.д. № 91/2010 г. на ІV г.о. на ВКС, решение № 318/6.07.2012 г. по гр.д. № 615/2010 г. на І г.о. на ВКС, решение № 246/27.05.2011 г. по гр.д. № 1265/2010 г. на ІV г.о. на ВКС. По формулираният 23 въпрос въззивният състав се е произнесъл в противоречие с: решение № 127/5.10.2011 г. по т.д. № 1027/2010 г. на ІІ т.о. на ВКС, решение № 115/18.02.2008 г. по гр.д. № 1082/2007 г. на V гр.о. на ВКС. По останалите въпроси касаторът се позовава на критерия по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК.
Препис от касационната жалба и нейните приложения е връчен на ответника по касация [фирма] –гр. София В писмен отговор дружеството излага становище за недопустимост на касационната жалба, поради липсата на основания за касационно обжалване по чл. 280 ГПК, подробно аргументирано. Твърди, че е налице трайна и непротиворечива задължителна съдебна практика по чл. 290 ГПК, която е относима към настоящото дело и казус, и с която въззивният състав се е съобразил. Посочва определение №8/5.01.2017 г. на ВКС по гр.д. № 60184/2016 г. на ІV г.о., с което ВКС вече се е произнесъл по идентичен иск между същите страни. Претендират възнаграждение за изготвения отговор на касационната жалба от упълномощен от дружеството адвокат. Прилага списък по чл. 80 ГПК и документи за заплатеното адв. възнаграждение.
Върховния касационен съд, състав на Първо търговско отделение, след преценка на данните по делото и доводите на страните, намира следното:
Касационната жалба е постъпила в срока по чл. 283 ГПК срещу решение на въззивен съд, което подлежи на касационно обжалване.
Софийският апелативен съд е приел за установено съществуването на сключен договор за достъп и използване на разпределителната мрежа на ответника от производителя на ел. енергия –ищцовото дружество, без да е намерило в договора отражение съгласие на страните за заплащане на „цена за достъп”. Налице е клауза за заплащане на цена за пренос утвърдена от ДКВР. Спорното задължение за заплащане на цена за достъп е с източник смесен фактически състав, включващ частноправен елемент – договора между страните и административно правен – решението на ДКВР. За исковия период и с оглед на решение № Ц-33 от 14.09.2012г. на ДКВР, което е с незабавно действие / чл.13, ал.9 ЗЕ/, ищецът е дължал заплащане на цената за достъп, поради осъществяване на фактическия състав. Задължението е изпълнено, доказателство за което са представените с исковата молба фактури. С отмяната на решението на ДКВР от ВАС последиците на административния акт са отпаднали с обратна сила, поради което и на основание чл.55, ал.1, т.3 ЗЗД [фирма] дължи връщането на получената на това основание искове сума.
Изложени са доводи, че плащането на процесната сума не е станало по силата на приети и действащи ОУ. Обявените на интернет страницата на дружеството ОУ, одобрени от ДКВР, са станали задължителни за ползувателите на мрежата след процесния период от време. Като неоснователни са определени доводите на жалбоподателя, че основанието на заплащането на процесната сума са сключените договори за достъп до мрежата на ищеца, както и този, че не е налице основанието по чл.55, ал.1, т.3 ЗЗД за връщане на платената по фактурите сума. За неоснователни са прецени доводите относно позоваването на ответника на чл.81-82 ЗЗД, мотивирано със иска по чл.55, ал.1, т.3 ЗЗД и на чл.88, ал.1 ЗЗД, доколкото предмет на иска не е упражнено потестативно право за разваляне на договора. Съдът се е произнесъл и възражението за неоснователност на иска за ДДС. С При постановяване на решението САС е взел предвид съдебната практика на ВКС по този вид спорове, постановена по реда на чл.290 и сл. ГПК .
Настоящият съдебен състав намира, че не е налице основание за допускане на касационно обжалване.
Доводите на касатора за вероятна недопустимост на обжалваното въззивно решение на САС, настоящият състав на ВКС, ТК преценява като неоснователни. Искът по чл. 55, ал. 1, пр. трето от ЗЗД за връщане на платената цена за достъп до електроразпределителната мрежа след отмяната на решение № Ц-33/14.09.2012 г. на ДКЕВР от ВАС, с което са били определени временни цени за достъп, е допустим с оглед формираната практика на ВКС, която настоящият състав споделя изцяло. В решения, постановени по реда на чл. 290 ГПК на отделни състави на ВКС, е застъпено становището, че влязлото в сила решение на ВАС, с което е отменен индивидуален административен акт на ДКВР – решение №Ц-33/14.09.2012 г. на ДКЕВР съгласно чл. 13, ал. 2 ЗЕ, има обратно действие/ решение № 209/20.01.2017г. постановено по т.д. № 2544/2015г., решение № 235/19.01.2017г. по т.дело №3480/2015г. и други, постановени преди тези решения/. С отмяната на решението на ДКВР е отпаднало с обратна сила основанието за заплащане на цена за достъп, затова плащането на цената е лишено от основание и тя подлежи на връщане на основание чл.55 ал.1, пр.3 ЗЗД.
По основанията по чл.280, ал.1 ГПК:
Съгласно задължителните за съдилищата указания, дадени в т.1 от ТР № 1/2010 г. по т.дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС материалноправният и процесуалноправен въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното дело, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства. В случая, преобладаващата част от посочените в изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК въпроси не отговарят на посочените изисквания, доколкото те или не са били предмет на обсъждане от въззивния съд, или са релевантни към поддържаните в жалбата основания за касиране. Нямат обуславящи изхода на спора по делото и затова не обосноват наличието на основния селективен критерий за достъп до касация по чл.280, ал.1 ГПК въпросите за прилагането на Директива 2001/77/ ЕО на ЕП и ЕС, последвана от Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23 април 2009г., както и за тълкуването на чл.47 от Хартата на основните права на Европейския съюз, тъй като в мотивите на решението на САС липсва произнасяне по въпроси относими към прилагането на правото на ЕС.
Общата предпоставка за допускане на касационно обжалване не е налице по въпроса по т.4 доколкото САС няма констатация за неправилна правна квалификация на иска от първоинстанционния съд. Обратното главният иск, основан на чл.55, ал.1, пр. трето ЗЗД, е приет за основателен както от първата, така и от въззивната инстанция. В обжалваното въззивно решение липсва позоваване на практика на ВКС, попадаща в обхвата по т.2 на чл.280, ал.1 ГПК. Позоваването от САС на тълкувателните мотиви на посочените решения на ВКС по чл.290 ГПК при отговора на поставения правен въпрос, не съставлява позоваване на казуална практика, както се поддържа от касатора. Въпросът по т 13. не е коректно поставен доколкото САС е приел, че в сключения между страните по делото договор за достъп няма постигнато съгласие за заплащане на „цена за достъп”, поради което не е осъществена основната предпоставка по чл.280, ал.1 ГПК.
Цената за достъп се е дължала в размер, определен от ДКЕВР. Въззивният съд не е обсъждал дали сключената между страните сделка е търговска и дали е приложима презумпцията по чл. 292 ТЗ, поради което въпросите по т.23 и т.24 от Изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК нямат обуславящо значение за изводите на съда за уважаване на иска по чл.55, ал.1, пр.3 ЗЗД и затова не са основание за допускане на решението до касационно обжалване. Въпросът под т.15 е поставени хипотетично, без да е съобразен с мотивите на решението на САС за приложимия за правоотношенията на страните материален закон. Въпросите по т.14, т. 16, т.17 са във връзка със спора. Независимо от това, същите не могат да обосноват допускане на касационното обжалване, тъй като даденото от решаващия съд разрешение по тях съответства на задължителната практика на ВКС, обективирана в цитираните по-горе решения на ВКС, постановени по реда на чл. 290 ГПК за темпоралното действие на решението на ВАС, с което е отменено решението на ДКЕВР за временните цени за достъп, както и относно правните последици на тази отмяна спрямо правоотношенията между ползувателите на преносната мрежа и мрежовия оператор. Съдът е изложил самостоятелни мотиви по спора, като е обсъдил доказателствата по делото и доводите на въззивника, поради които не е осъществен основния критерий за достъп до касация по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК по т.21 от Изложението към касационната жалба. „Изричен” отказ на съда да разгледа и обсъди доводите на страна – въпрос по т.23 няма, поради което и този въпрос не обосновава общия селективен критерий. Следва да се има предвид, че законодателят е направил разграничение между основанията за достъп до касация по чл.280, ал.1 ГПК и общите основания по чл.281 т. 3 ГПК, в какъвто смисъл са и постановките на т.1 на ТР №1/2009 г. на ОСГТК на ВКС.
С оглед на изложеното, след като въпросите не представляват основания за допускане на касационно обжалване с оглед критериите предвидени в чл. 280, ал. 1 ГПК, решението на САС не се допуска до касационно обжалване.
Не следва да бъде уважено заявеното от касатора искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз по посочените въпроси. Произнасянето по това искане предпоставя допуснато касационно обжалване, съответно висящност на касационното производство в неговата втора фаза, в която ВКС дължи произнасяне по касационните оплаквания, във връзка с част от които е и отправеното от страната искане по чл.629 ГПК. Само при наличие на предпоставките за произнасяне по същество по подадената касационна жалба би могло да се преценява дали са налице предпоставките за упражняване компетентността на националния съд по чл.628 ГПК, а именно доколко тълкуването на разпоредба от правото на ЕС или тълкуването и валидността на акт на органите на ЕС са от значение за правилното решаване на делото.
На ответника по касация се дължат разноски в размер на 2 700 лв. – заплатено адвокатско възнаграждение, съобразно приложените към отговора доказателства и списък по чл.80 ГПК.
Мотивиран от горното, Върховният касационен съд, състав на І т.о.
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 2194 от 22.11.2016 г., постановено по в.т.д. № 3678 по описа за 2016 г. на Софийски апелативен съд.
ОСЪЖДА [фирма] да заплати на [фирма] – [населено място] сумата 2 700лв. разноски.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: