О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 577
гр. София, 23.06.2016 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в закрито заседание на девети юни през две хиляди и шестнадесета година, в състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИАНА КОСТОВА
КОСТАДИНКА НЕДКОВА
като изслуша докладваното от Костадинка Недкова т.д. № 3454 по описа за 2015г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] / трето лице помагач на страната на ответника по иска/ срещу решение № 2248 от 03.12.2014г. по т.д. № 308/2014г. на Апелативен съд – София, с което е потвърдено решение № 1359 от 26.07.2013г. по т.д. № 2002/2011г. на Софийски градски съд. С последното Столична Община е осъдена да заплати [фирма] на основание чл.266, ал.1 ЗЗД сумата 118 283.07 лева с ДДС – възнаграждение за извършени работи по договор от 05.05.2010г. след приспадане на платения аванс; на основание чл.79, ал.1 ЗЗД сумата 5 432 лева- гаранция по чл.23 от договора, на основание чл.86 ЗЗД сумата 5 389.66 лева мораторна лихва за забава на първата главница за периода 18.12.2010г. – 27.05.2011г., ведно със законната лихва върху първата главница от 28.05.2011г. до окончателното й изплащане.
В касационната жалба се сочи, че въззивното решение е неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което се иска отмяната му.
Ответникът по жалбата, [фирма], счита, че не са налице основания по чл.280 ГПК и касационно обжалване на въззивното решение не следва да се допуска.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:
Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 от ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел, че спорен по делото е въпросът за надлежното в количествено отношение изпълнение от страна на изпълнителя на задълженията му по договора, а оттам и за размера на дължимото за действително извършените работи възнаграждение. Според съда, дължимата по договора престация е делима и поради това прекратяването на договора има действие само занапред и не освобождава възложителя от задължението да заплати възнаграждението, дължимо за действително извършената съгласно договора и приета работа до този момент. Съдът е установил, че протоколът за изпълнените и подлежащи на заплащане работи в участък от 1480 метра, подписан от възложителя, изпълнителя и инвеститорски контрол, представлява частен свидетелстващ документ, който удостоверява неизгодни обстоятелства за възложителя, този протокол притежава материална доказателствена сила относно стоящите извън удостоверителното изявление на съставителите му факти, които е предназначен да установи и същият обективира извънсъдебно признание за вида и обема на изпълнението и дължимото за действително извършените работи възнаграждение, обвързващо съда и годно да им бъде противопоставено. Същевременно съдържащата се в протокола констатация, че работите са изпълнени в посочените в него видове и количества и подлежат на заплащане в размер на указаната сума, имплицитно инкорпорира волеизявление за тяхното приемане, като съответстващи на уговореното с договора. Съдът е изложил съображения, че е налице хипотезата на забава на кредитора, тъй като не е приета поканата на изпълнителя за окончателно приемане на работите, доколкото прекратяването на договора занапред не е основание възложителят да откаже приемането на вече изпълнените по договора работи и да окаже на изпълнителя необходимото съдействие за установяването им по видове и количество. Изпълнителят се е съгласил с направените корекции от страна на инвеститорския контрол във връзка с количеството извозени земни маси в посочения участък, които са отчетени при формиране на претенцията за възнаграждение за извършената работа по участъка. Аргументирано е, че съставеният протокол за установяване извършването и заплащането на видовете работи за участъка от 800 метра е подписан само от представител на изпълнителя, но не и от представители на възложителя и на инвеститорския контрол, но липсата на двустранно съставен между страните акт не преклудира правото на изпълнителя на възнаграждение за действително изпълнената работа, тъй като това е само форма за доказване, липсата му не препятства установяването на изпълнението им с други допустими от закона доказателства. Въз основа на заключението на тройната съдебно – техническа експертиза е установено, че с оглед капацитета на строителната и транспортната механизация, с която е разполагал изпълнителят, е било възможно изпълнението на работите по протокола, като е направена и съвкупна преценка на заключението с преставени по делото талони за извозените земни маси, които са подпечатани от инвеститорски контрол и съответстват на общия обем на извозените от този участък земни маси, от 2425 куб.м., в какъвто размер те са посочени в процесния протокол. Доколкото изпълнителят е изправна страна, в полза на възложителя не е възникнало потестативното право да го развали и възложителят е предприел неговото едностранно прекратяване с едномесечно писмено предизвестие на безвиновно основание, той дължи връщане на внесената от изпълнителя парична гаранция.
В изложението към касационната жалба се твърди, че са налице основанията по чл. 280, ал.1, т. 3 ГПК, като касаторът поставя следните правни въпроси: /1/ Предвид оплакването, изложено във въззивната жалба, че въззиваемият [фирма] не е установил факта на приемане на изпълнените работи по видове и количества, поради което не е осъществил юридическия факт, от който възниква задължението на възложителя – Столична община – да заплати уговореното възнаграждение, тъй като окончателната количествено-стойностна сметка не е подписана от тримата участника в строителния процес, поради оспорване достоверността на представените талони за извозване на земни маси, издадени на депо „В.“, т.е. съдържа оплакване, че даден релевантен за делото факт е погрешно установен, задължен ли е въззивният съд служебно да приложи императивна материалноправна норма, като отстрани констатирани от него процесуални нарушения, съобразявайки с разпоредбата на чл.266, ал.3 ГПК?; /2/ При изразено оспорване достоверността на представените по делото талони за извозване на земни маси, задължен ли е въззивният съд в съответствие с чл.7 ГПК да укаже на оспорващата страна , че не сочи доказателства, а не да се позове единствено върху заключението на приетата тройна съдебно-техническа експертиза от 10.04.2013г.?“, които подкрепя с ТР от 09.12.2013г. по тълк. д. 1/2013г. № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС, решение № 79 от 25.06.2013г. по т.д. № 28/2012г. на ВКС, решение № 539 от 13.12.2011г. по гр.д. № 1844/2010г. на ВКС.
Първият въпрос е формулиран теоретично, без да се сочи, коя императивна норма не е приложена служебно от въззивния съд, на какво се основава оплакването по чл.266, ал.3 ГПК, съответно процесуалните нарушение, във връзка с които се иска допускането на касационния контрол, поради което въпросът не покрива общото основание по чл.280, ал.1 ГПК.
Касаторът във въззивната си жалба не се е позовал на пороци в доклада в първата инстанция и на дадените във връзка с него указания от съда, поради което не може да повдига този въпрос за първи път пред касационната инстанция. Ето защо и вторият релевиран въпрос не може да обуслови допускането на касационното обжалване.
Водим от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховният касационен съд
О П Р Е Д Е Л И
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 2248 от 03.12.2014г. по т.д. № 308/2014г. на Апелативен съд – София.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.