О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 177
гр. София, 30.12.2008 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република БЪЛГАРИЯ, Търговска колегия, Второ отделение в закрито съдебно заседание на двадесет и девети декември през две хиляди и осма година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ЛИДИЯ ИВАНОВА
ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
като изслуша докладваното от съдия Емилия Василева т. дело № 435 по описа за 2008г.
Производството е по чл. 288 във връзка с чл. 280, ал. 1 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „Н” О. , гр. Д. чрез процесуалните му представители адв. Д адв. Венера А. Р. срещу решение № 76 от 07.04.2008г. по в. т. дело № 72/2008г. на Варненски апелативен съд, Търговско отделение, с което е оставено в сила решение № 89 от 07.01.2008г. по т. дело № 209/2006г. на Добрички окръжен съд. С оставения в сила първоинстанционен съдебен акт е отхвърлен предявеният от „Н” О. , гр. Д. срещу М. А. Б. в качеството му на едноличен търговец с фирма Е. „М”, гр. Д. частичен иск за плащане на сумата от 40 000 лв., част от сумата от 156 500 лв., представляваща разходи, необходими за поправката на изпълнена работа с недостатъци.
Касаторът „Н” О. , гр. Д. поддържа, че въззивното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. В писменото изложение, приложено към касационната жалба съгласно чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК, се сочи основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1 т. 1 от ГПК. Касаторът излага доводи, че неправилно съдът е възприел оспорената от касатора единична съдебно-техническа експертиза, неоснователно без мотиви е отхвърлил искането за допускане на тройна съдебно-техническа експертиза и в този смисъл решението е постановено в противоречие с трайно установената практика на ВКС. Посочени са решение № 10396/19.11.2003г. по адм. дело № 8235/2003г., ВАС, І отделение и решение № 1889/04.03.2003г. по адм. дело № 9081/2002г. На ВАС, петчленен състав. Инвокирани са доводи, че недопускането на гласни доказателства, един свидетел е в грубо противоречие с постоянната практика на ВКС.
Ответникът М. А. Б. в качеството му на едноличен търговец с фирма Е. „М”, гр. Д. оспорва касационната жалба и поддържа становище, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. Поради това, че в изложението за допустимост на касационната жалба не са посочени никакви обстоятелства относно действителното основание за отхвърляне на исковете – чл. 264 от ЗЗД, следва да се приеме, че изобщо липсва приложение с изложение на обстоятелствата за допустимост на касационното обжалване по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК. Релевирани са възражения, че изложените обстоятелства за допускане на касационно обжалване не обуславят такова, тъй като не касаят процесуални нарушения на съда по отказ за събиране на доказателства, свързани с приложението на чл. 264 от ЗЗД. Ответникът поддържа становище, че касаторът не е посочил и не е приложил практиката на Върховен касационен съд, а в противоречие с твърдяното основание е посочена практика на Върховен административен съд. Изложени са съображения, че недопускането на исканите от касатора доказателства във въззивното производство е обусловено от приложената от въззивния съд норма на чл. 264, ал. 3 от ЗЗД и в този смисъл са неотносими. Инвокирани са възражения за неоснователност на касационната жалба, подробно развити в писмен отговор.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение след като прецени данните по делото и становищата на страните, приема следното:
Касационната жалба е процесуално допустима, предвид нейната редовност – подадена е от легитимирана страна в законния едномесечен срок, насочена е срещу подлежащ на обжалване съдебен акт и отговаря на изискванията на чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК, предвид твърдението, че съществени процесуални въпроси са решени в противоречие с постоянната практика на ВКС.
За да направи извод за неоснователност на иска по чл. 265, ал. 1 от ЗЗД за заплащане на направени и необходими разходи за поправка на некачествено изпълнено строителство на открития басейн на колони към новото тяло на обект „С„Ерма ІІ” – груб строеж” в КК „З”, въззивният съд е приел, че скритите недостатъци са се проявили през 2003г., документирани с помощта на частна експертиза на 28.11.2005г., а искът е заведен едва на 20.12.2006г., като до този момент няма отправена никаква рекламация от ищеца до ответника за констатираните появили се впоследствие недостатъци на извършените СМР. Изложени са съображения, че след като ищецът не е направил рекламация до изпълнителя за възникналите недостатъци веднага след откриването им съгласно чл. 264, ал. 2 от ЗЗД, работата се счита за приета и качествено извършена съобразно разпоредбата на чл. 264, ал. 3 от ЗЗД, поради което искът по чл. 265, ал. 1 от ЗЗД е неоснователен и следва да се отхвърли.
Независимо от този извод, решаващият съдебен състав въз основа на заключението на съдебно-техническата експертиза е приел, че няма непрекъснатост на леенето на бетона, която ищецът сочи като причина на течовете, както и че марката на бетона е дори по-висока от проектната такава, а най-вероятната причина за течовете са пропуски в хидроизолиращия пласт между бетона и водата. Ищецът не е дал необходимото съдействие на вещото лице за пълно изясняване на причините за течовете като е отказал да представи актове – образец 12 за скрити работи при полагане на хидроизолацията и облицовката. Поради това въззивният съд е стигнал до извода, че твърденията на ищеца за виновно лошокачествено изпълнение на ответника по договора за строителство между страните са недоказани.
Допустимостта на касационното обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 от ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по съществен материалноправен или процесуалноправен въпрос, по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 – т. 3 от ГПК. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи. Същественият материалноправен или процесуалноправен въпрос по смисъла на чл. 280, ал. 1 от ГПК е този въпрос, който е от значение за решаване на възникналия между страните спор – предмет на иска и от който зависи изходът на делото. Той следва да е обусловил решаващите изводи на въззивния съд и е винаги специфичен по делото.
Същественият материалноправен въпрос, по който се е произнесъл въззивният съд, е във връзка с последиците от липсата на възражения за появили се скрити недостатъци на извършени строително-монтажни работи и преклудиране на правата на възложителя да претендира обезщетение за некачествено изпълнено строителство, ако възложителят не уведоми изпълнителя за недостатъците веднага след откриването им съгласно чл. 264, ал. 2 и ал. 3 от ЗЗД. По отношение на съществения материалноправен въпрос, чието решение е обосновало извода на съда за неоснователност на предявения иск, касаторът не е изложил основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. Практически това означава, че по този въпрос не следва да се допусне касационно обжалване на въззивния съдебен акт.
Според касатора същественият процесуалноправен въпрос, който е решен в противоречие с постоянната практика на ВКС, се отнася до допускането, респективно недопускането на посочените от ищеца доказателствени средства – съдебно-техническа експертиза в троен състав и гласни доказателства. Като е оставил без уважение исканията за тройна съдебно-техническа експертиза и за допускане на гласни доказателства – един свидетел за установяване процеса на леене на чашата на басейна, въззивният съд не е разрешил посочения процесуален въпрос в противоречие с практиката на ВКС. Трайно установена е практиката на ВКС, че преди да се произнесе по допускане на доказателствата съдът е длъжен да направи преценка за относимостта, допустимостта, годността и необходимостта от събиране на сочените от страните доказателства. Видно от мотивите на постановеното на 21.03.2008г. от Варненски апелативен съд определение по доказателствените искания на въззивника – ищец, въззивният съд е извършил тази преценка и е приел, че назначаването на тройна съдебно-техническа експертиза по исканата във въззивната жалба задача и допускане на гласни доказателства за установяване на посочените във въззивната жалба обстоятелства, са ненужни, т. е. не са необходими. Този извод съответства на решаващите мотиви на въззивния съд за неоснователност на предявения иск. Недопускането на исканите от касатора във въззивното производство доказателства е обусловено от факта, че скритите недостатъци са се проявили през 2003г., документирани са с помощта на частна експертиза на 28.11.2005г., а искът е заведен едва на 20.12.2006г., като до този момент няма отправена никаква рекламация от ищеца до ответника за констатираните появили се впоследствие недостатъци на извършените СМР. Липсата на възражения за появилите се скрити недостатъци на извършени СМР и преклудирането на правата на възложителя да претендира обезщетение за некачествено изпълнено строителство, тъй като възложителят не е уведомил изпълнителя за недостатъците веднага след откриването им, дават основание да се приеме, че заявените във въззивната жалба искания за допускане на тройна съдебно-техническа експертиза и гласни доказателства за установяване процеса на леене на чашата на басейна не са необходими. В този смисъл разрешаването от въззивната инстанция на посочения от касатора съществен процесуалноправен въпрос не е в противоречие с трайно установената практика на ВКС.
Неоснователно е позоваването в касационната жалба на решение № 10396/19.11.2003г. по адм. дело № 8235/2003г., ВАС, І отделение и решение № 1889/04.03.2003г. по адм. дело № 9081/2002г. на ВАС, петчленен състав. Критерият за допускане на касационно обжалване на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК се отнася до хипотезата, когато същественият правен въпрос в обжалваното въззивно решение е решен в противоречие с практиката на Върховния касационен съд. Разпоредбата на чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК включва трайната, непротиворечива практика, създадена с решенията на отделните състави на ВС и ВКС, тълкувателните решения на Общите събрания и на Пленума на ВС и ВКС, постановени при действието на ЗУС /отм./ и ЗСВ, но не и практиката на Върховния административен съд.
Въз основа на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са налице сочените в касационната жалба и приложението основания за допускане на касационно обжалване.
Мотивиран от горното, Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Второ отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 76 от 07.04.2008г. по в. т. дело № 72/2008г. на Варненски апелативен съд, Търговско отделение.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.