ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№ 578
София, 16.07.2010 година
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в закрито заседание на тринадесети юли две хиляди и десета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:РОСИЦА КОВАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ:ЛИДИЯ ИВАНОВА
ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
при секретар
и с участието на прокурора
изслуша докладваното от съдията Росица Ковачева
ч. т. дело № 517/ 2010 год.
Производството е по чл. 274 ал. 3 ГПК, образувано по частна жалба на “Е” Е. – гр. В. срещу Определение № 1* от 29.VІІ.2009 г. по ч.т.д. № 826/ 2009 г. на Варненски окръжен съд, с което е отменено Разпореждане № 11 916/ 11.V.2009 г. по ч.гр.д. № 4418/ 2009 г. на Варненски районен съд, с което е отхвърлено заявлението за издаване заповед за незабавно изпълнение и е постановено друго, с което е разпоредено да се издаде заповед в полза на К. И. А. – от гр. В. срещу “Е” Е. – гр. В. по реда на чл. 417 ГПК за сумата 1600 лв., въз основа на Запис на заповед, издаден на 9.ІV.2009 г., със законната лихва от датата на заявлението 23.ІV.2009 г. и 150 лв. – разноски. Жалбоподателят поддържа, че съдът следва да провери дали представеният по чл. 417 ГПК документ е редовен от външна страна и дали удостоверява подлежащо на изпълнение вземане, като в случая неправилно съдът е приел, че представеният Запис на заповед съдържа посочените в чл. 535 ТЗ реквизити и установява подлежащо на изпълнение вземане – документът, наименован “3апис на заповед към Поръчка – договор № 16/15.ІХ. 2006 г.”, в който е посочено, че се издава във връзка с направена рекламация, противоречи на абстрактния характер на записа на заповед, което изключва валидността му, този документ не поражда правни последици и не съставлява основание по чл. 417 т. 9 ГПК. Иска обжалваното определение да се отмени като неправилно и издадената впоследствие заповед – да се обезсили. В Молба жалбоподателят сочи че въпросът за редовността от външна страна на документа по чл. 417 т. 9 ГПК и удостоверяването на подлежащо на изпълнение вземане срещу длъжника, е решен в противоречие със съдебната практика – основание за касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 1 и т. 2 ГПК – ТР № 1/ 28. ХІІ.2005 г. на ОСТК на ВКС по тълк.д. № 1/ 2004 г., Р. № 78/17.VІІ.2009 г. по т.д. № 29/2009 г. на ВКС, Опр. от 25.ІІІ.2008 г. по ч.г.д. № 328/ 2008 г. на ОС – В. Търново, като произнасянето по изложения въпрос ще има значение за точното прилагане на закона, и за развитие на правото, включително по въпроса: издадена заповед за изпълнение от един съдебен състав може ли да бъде подписана от съдия, който не е взел участие в разглеждане на делото или се касае за невалиден съдебен акт.
Ответникът по частната жалба К. И. А. – от гр. В. по съображения, изложени в писмен Отговор, оспорва по същество основателността на частната жалба и не изразява становище по искането за допускане на касационно обжалване.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като констатира, че обжалваното определение е въззивно и с него е отменено първоинстанционно разпореждане, с което е отказано издаване на заповед за незабавно изпълнение по чл. 417 т. 9 ГПК, каквато е постановено да се издаде, затова намира, че касационната жалба е допустима на основание чл. 274 ал. 3 т. 2 ГПК, подадена е в срок и е редовна.
Въззивният съд е отменил разпореждането, с което не е уважено заявлението за издаване на заповед за незабавно изпълнение въз основа на Запис на заповед от 9.ІV.2009 г., което е уважил, по съображения, че записът на заповед е редовен от външна страна, съдържа всички реквизити по чл. 535 ТЗ, като е счел, че е позволено добавянето на факултативния елемент – причината на менителничното задължение, каузалната сделка, по повод на която е създаден записът на заповед, че не се опорочава формата на документа и не се нарушава безусловността на задължението. Съдът е посочил, че с оглед менителничното право, се счита неписано факултативното изявление на издателя на записа на заповед, това изявление има за цел да осигури доказателство за каузалните отношения, по повод на които е издадена ценната книга и няма общо с абстрактността на менителничното волеизявление. Съдът е заключил, че са налице предпоставките на чл. 417 т. 9 и чл. 418 ал. 1 и 2 ГПК за уважаване на искането.
Посоченият от жалбоподателя разрешен релевантен за спора материалноправен въпрос: налице ли са реквизитите на закона – чл. 535 ТЗ – за да е валиден от външна страна запис на заповед и да може въз основа на него да се издаде заповед за незабавно изпълнение на основание чл. 417 т. 9 ГПК, не е разрешен в противоречие със съдебната практика – основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК. Както сочи и жалбоподателят, с ТР на ОСТК на ВКС № 1/ 28. ХІІ.2005 г. по т.д. № 1/ 2004 г. е прието кога е редовен от външна страна записът на заповед с оглед изискването на чл. 535 ТЗ, което ТР е създадено по въпроси на производството по издаване на изпълнителен лист въз основа на запис на заповед – чл. 237 б. ”е” ГПК (отм.), но намира приложение както по общовалидния въпрос за редовността на записа на заповед от външна страна с оглед изискването на чл. 535 ТЗ, така и съответно с оглед разпоредбите на ГПК, в сила от 1.ІІІ.2008 г., по въпроса на какви изисквания следва да отговаря от външна страна записът на заповед, за да се издаде заповед за незабавно изпълнение по чл. 417 т. 9 ГПК.
Неоснователно жалбоподателят поддържа, че по въпроса за редовността на записа на заповед, е налице противоречива съдебна практика с оглед представените Р. № 78/17.VІІ.2009 г. по т.д. № 29/2009 г. на ВКС и Опр. от 25.ІІІ.2008 г. по ч.гр.д. № 328/ 2008 г. на ОС – В. Търново, тъй като в тях няма произнасяне по въпроса за валидност на запис на заповед, когато същият съдържа реквизитите по чл. 535 ТЗ, но съдържа и изявление на издателя по каузалното материално правоотношение.
Неоснователно е искането за допускане на касационно обжалване на основание чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК. Нормата на чл. 535 ТЗ не е неясна или непълна, по приложението й има задължителна съдебна практика, която не се нуждае от промяна – ТР № 1/2004 г. от 28. ХІІ.2005 г. по тълк.д. № 1/2004 г. на ОСТК на ВКС. По процесуалноправния въпрос: нищожен ли е съдебен акт, подписан от съдията, разгледал делото, в който като автор е посочен друг съдия, не е налице основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК. Очевидно автор на разпореждането за издаване на заповед за изпълнение е съдия М. Н. , която го е подписала, а не посоченият в уводната част на разпореждането съдия П. А. Има установена съдебна практика по приложението на чл. 187 ал. 1 ГПК (отм.), която е в смисъл, че решението е нищожно, когато изхожда от лице, което няма качеството на съдия и не е овластено да издава съдебни актове, когато е постановено от незаконен съдебен състав (еднолично вместо от съдебен състав) или извън пределите на правораздавателната власт на съда и не е нищожно решение, подписано от съдия, чието име погрешно е посочено в него, като меродавно за определяне кой е постановил решението, е кой е подписал акта, и при установяване, че решението е подписано от съдията, постановил акта, се касае за допусната техническа грешка при показване на името. В този смисъл са решения на ВКС:Р. №1252/9.V.1957 г. по гр.д. №3212/1957 г., Р. № 416/9.ІІІ.1999 г. по гр.д. № 2195/1998 г., Р. № 1304/5. ХІ.2008 г. по гр.д. №5482/2007 г., Р. № 1474/ 22. ХІІ.2008 г. по гр.д. №4514/2007 г. и др. Нормата на чл. 187 ал. 1 ГПК (отм.), сега аналогична норма чл. 235 ал.1 ГПК, не е неясна или непълна, по приложението й има съдебна практика, която не се нуждае от промяна.
Поради изложеното Върховният касационен съд, Търговска колегия намира, че не е неоснователно искането за допускане на касационно обжалване на основание чл. 280 ал. 1 т. 2 и т. 3 ГПК, затова
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на Определение № 1* от 29.VІІ.2009 г. по ч.т.д. № 826/ 2009 г. на Варненски окръжен съд.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: