1
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 172
Гр. С., 24.03.2014 година
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия второ отделение в закрито заседание на единадесети март две хиляди и четиринадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ:ЛИДИЯ ИВАНОВА
ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
при секретар
и в присъствието на прокурор
изслуша докладваното
от съдията /председател/ ЛИДИЯ ИВАНОВА
търговско дело № 3168/2013 г.
Производството е по чл. 288 във вр.с чл.280 ал.1 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на Министерство на земеделието и храните [населено място] срещу решението на Пловдивския апелативен съд № 152/21.03.2013 г. постановено по т.д.№ 1397/2012 г. С това решение след отмяна на първоинстанционното осъдително решение на Окръжен съд-гр.К. № 186/26.07.2012 г. по гр.д.№ 218/2012 г. апелативният съд е отхвърлил като неоснователен предявеният от ищеца-касатор срещу [фирма] [населено място] иск по чл. 88 ал. 1 вр. с чл.55, ал. 1 пр.трето ЗЗД за връщане на получен аванс в размер на 483 338.37 лв. за актувани, но неизвършени СМР на обект „Язовир Т.”, [община] по развален договор за строителство № РД 51-191/22.12.2004 г., както и обективно съединения иск за неустойка по чл. 92 ал. 1 ЗЗД за сумата 133528.26 лв. на основание чл.14 ал. 3 от същия договор.
С касационната жалба се правят оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради необоснованост и допуснати нарушения на материалния закон и съдопроизводствените правила. Излагат се съображения, че съдът не е обсъдил в цялост събраните доказателства, неправилно е преценил фактите по делото, което е довело до погрешни крайни изводи досежно спорните правоотношения. Навеждат се доводи, че при повторното разглеждане на делото от апелативния съд /след обезсилване на първоначално постановеното решение от ОС-Кърджали и връщане на делото за ново разглеждане на спора по същество от първоинстанционния съд /апелативният съд на практика е започнал производството по делото отначалото без да зачете извършените до този момент процесуални действия и без да се съобрази с ограниченията предвидени в процесуалния закон е разгледал преклудирани възражения на ответника и е допуснал нови доказателства за установяване факти, които не са били оспорени, както и оплаквания, които не са били своевременно направени при въззивното обжалване на първоинстанционното решение.
В допълнително изложение по чл.284 ал. 3 т. 1 ГПК касаторът сочи основания за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 1, 2 и 3 ГПК. Позовавайки се на приложени към жалбата решения на различни състави на ВКС твърди противоречие на обжалваното решение със задължителна практика на ВКС по поставените процесуални въпроси: 1. Допустимо ли е въззивният съд да преразгледа въпроси, които не са били спорни между страните в първоинстанционното производство и не са наведени от жалбоподателя във въззивната жалба? 2. Допустимо ли е въззивният съд да извърши повторно дължимите в първото заседание процесуални действия, включително изготвяне на доклад и разглеждане на доказателствени искания? 3. Допустимо ли е въззивният съд да уважава доказателствени искания направени за първи път във въззивното производство, които са преклудирани на основание чл. 266 ал. 1 ГПК? Навежда доводи за противоречива съдебна практика на съдилищата по аналогични спорове цитирайки решение по т.д.№ 1051/2012 г. на АС-Пловдив /с което е потвърдено р. № 146/25.06.2012 г. на ОС-Кюстендил/, както и решение по т.д.№ 48/2012 г. на ОС – Габрово. Обосновавайки наличие на основание по т. 3 на чл. 280 ал.1 ГПК касаторът моли ВКС да се произнесе по въпроса за спецификата на договор, сключен по реда на ЗОП с оглед реда на сключването му, съдържанието му и уговаряне на конкретните условия по него, както и за възможността да се изменят впоследствие правата и задълженията по този договор, които въпроси според него са от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото.
Ответникът по касационна жалба [фирма] [населено място] чрез процесуалния си представител адвокат Е. Б. от АК-П. изразява становище, че не са налице сочените основания за допускане на касационно обжалване, а по същество направените оплаквания са неоснователни. Претендира присъждане на направените съдебни разноски за касационното производство в размер на сумата 7380 лв. представляваща изплатеното адвокатско възнаграждение по приложения към отговора договор за правна защита и съдействие от 12.07.2013 г.
Върховният касационен съд, състав на второ отделение на Търговска колегия, като взе предвид изложените доводи и провери данните по делото намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна срещу подлежащ на обжалване акт на въззивен съд в срока по чл.283 ГПК, но въпреки процесуалната й редовност не са налице сочените основания за допускане на касационно обжалване. Преценката се прави с оглед критериите предвидени в чл.280 ГПК при спазване на указанията дадени в ТР № 1/2009 г. на ОСГКТК на ВКС.
Видно от данните по делото, с обжалваното решение след отмяна на първоинстанционното осъдително решение апелативният съд е отхвърлил като неоснователен предявеният от Министерство на земеделието и храните срещу [фирма] иск по чл. 88 ал. 1 вр. с чл.55 ал. 1 пр.трето ЗЗД за връщане на авансово изплатена сума за актувани, но неизвършени СМР на обект „Язовир Т.” общ. К. по развален договор за строителство, както и обективно съединения иск за договорна неустойка по чл.92 ал. 1 ЗЗД дължима при прекратяване на договора. Делото е за втори път във въззивната инстанция, след като е било обезсилено първото решение на ОС-Кърджали, като постановено по непредявен иск и върнато делото на първоинстанционния съд, който е разгледал делото в едно заседание и постановил решение, с което отново е уважил предявените искове без да извърши подробен доклад и даде указания на страните в съответствие с посочената от апелативния съд правна квалификация. Това решение отново е обжалвано от ответника с въззивна жалба. При повторното разглеждане на делото апелативният съд е констатирал, че окръжният съд е допуснал множество съществени процесуални нарушения по смисъла на чл. 266 ал. 3 ГПК, което е наложило отстраняването им във въззивната инстанция. В тази връзка е оставена без движение исковата молба, като са дадени указания на ищеца в съответствие със заявения петитум да конкретизира в какво се изразява неизпълнението на ответника и причините послужили като основание за едностранното разваляне на сключения договор за строителство от страна на възложителя и връщане на авансово заплатените суми. След извършеното от ищеца уточнение и постъпилия в срок отговор на ответника в изпълнение разпоредбите на чл.146 и сл.ГПК. П. е предприел съответните процесуални действия във връзка с посочване, допускане и събиране на относимите за делото доказателства, /включително назначаване на съответната техническа експертиза/, които действия е следвало да бъдат извършени от първоинстанционния съд.
За да отмени първоинстанционното осъдително решение и да отхвърли предявения иск по чл. 88 ал. 1 вр. с чл.55 ал. 1 пр.трето ЗЗД за връщане на авансово заплатените суми за извършени и актувани СМР на процесния обект както и обективно съединената претенция по чл. 92 ал. 1 ЗЗД за заплащане на договорна неустойка в размер на 10 % от уговорената цена въззивният съд е приел, че за ищеца-възложител не е възникнало правото да разваля едностранно сключения с ответника договор за строителство от 22.12.2004 г. Анализирайки в цялост събрания по делото доказателствен материал /включително заключението на назначената във въззивното производство техническа експертиза/ апелативният съд е направил решаващия извод, че самият ищец се явява неизправна страна по този договор. Прието е за установено, че длъжникът-строител не е имал възможност да изпълни договорните си задължения, тъй като самият кредитор не е указал дължимото съдействие. Нещо повече, съставените проекти към датата на сключване на договора по същество са били непълни и негодни за изпълнение. Липсва годен проект, протокол за строителна линия и ниво; възникнали са проблеми с преместване трасето на предвидения за изграждане експлоатационен път, което минава през свлачища, вертикални скатове и частни терени с неприключили отчуждителни процедури. В тази връзка, видно от представения като доказателство по делото протокол от 16.10.2008 г., специално назначената комисия с представители на всички заинтересовани лица отчитайки извършените до момента СМР и обективното състояние на обекта е предложила договорът да бъде прекратен /а не развален/; да се актуализира работния проект и да се приключи спешно процедурата по издаване разрешение за строеж за новопроектираното трасе на експлоатационния път към язовира. Тълкувайки съдържанието на договорните клаузи по правилата на чл.20 ЗЗД и преценявайки поредността при изпълнение на предвидените в него задължения съдът е достигнал до извода, че с допуснатата забава от страна на кредитора рискът преминава върху него и освобождава длъжника от последиците на собствената му забава, в който смисъл е разпоредбата на чл.96 ЗЗД. В тази връзка е прието, че като неизправна страна възложителят няма право да разваля договора и да претендира от изпълнителя възстановяване на авансово платената сума за фактически извършените от него СМР, както и да претендира предвидената в чл.14 ал. 3 от договора неустойка.
С оглед на изложеното поставените от касатора процесуални въпроси свързани с приложението на чл. 266 и чл. 370 ГПК и правомощията на съда във връзка с доклада и доказателствени искания направени за първи път във въззивното производство са релевантни по делото. По отношение на тези въпроси, обаче, не са налице твърдяните основания за допускане на касационно обжалване предвид наличието на постоянна и непротиворечива съдебна практика обективирана в постановени по реда на чл. 290 ГПК решения на ВКС по гр.д.№ 56/2009 г.-ГК-ІV г.о., по гр.д.№ 221/2009 г. ГК-ІІІ г.о., по гр.д.№ 367/2009 г. ГК-ІІ г.о., по гр.-д.№ 378/2009 г. ГК-ІV г.о., по гр.д.№ 1151/2009 г. ГК-І г.о., по гр.д.№ 129/2009 г.ГК-І г.о. и др. и обобщени в ТР № 1/09.12.2013 г. на ОСГКТК на ВКС. В цитираните съдебни решения е прието, че с оглед въведената в чл. 266 ГПК забрана е недопустимо посочването на нови факти и доказателства пред въззивния съд, когато същите са могли да бъдат представени в първоинстанционното производство. До приключване на съдебното дирене страните могат да твърдят нови обстоятелства, да сочат и представят нови доказателства само, ако не са знаели за тях до подаване на жалбата, съответно – в срока за отговор, както и да искат събиране на доказателства, които не са били допуснати по делото поради процесуални нарушения на първоинстанционния съд, като преценката за това е предоставена на въззивния съд с оглед данните по конкретното дело. В случая апелативният съд е процедирал в съответствие с цитираната съдебна практика, като е приложил точно процесуалния закон-чл.266 ал. 3 ГПК. Съгласно указанията дадени в т.2,3,4 и 5 на ТР № 1/2013 г. на ОСГКТК, след като е констатирал допуснатите от първоинстанционния съд при повторното гледане на делото процесуални нарушения-непълнота на доклада, нередовност на исковата молба, неточност на дадените указания, отказ да бъдат допуснати искани от ответника доказателства и др., апелативният съд е отстранил пороците чрез собствените си действия по установяване на фактите и прилагането на правото. След като ищецът е изправил нередовностите на исковата си молба едва в хода на въззивното производство възивният съд е дал съответни указания на страните относно възможността за даване на отговор и предприемане съответни процесуални действия по посочване и събиране на относими за делото доказателства, които не са били събрани поради допуснатите от първата инстанция процесуални нарушения. В тази връзка не е налице твърдяната от касатора процесуална преклузия по смисъла на чл.133 ГПК по отношение възраженията и доказателствените искания на ответника направени пред въззивния съд. Що се отнася до приложените към касационната жалба съдебни актове на ВКС, същите не обосновават основание за допускане на касационно обжалване по чл.280 ал.1 т.1 ГПК, тъй като са постановени по конкретни дела при различна фактическа обстановка.
Не е налице твърдяното основание за допускане на касационно обжалване по чл.280 ал.1 т. 3 ГПК по хипотетично поставения в т.5 от изложението въпрос за „спецификата на договор, сключен по реда на ЗОП с оглед реда на сключването му, съдържанието му и уговаряне на конкретните условия по него, както и за възможността да се изменят правата и задълженията по такъв договор след сключването му”. Съгласно т.1 от ТР № 1/2009 г. на ОСГКТК на ВКС касаторът е длъжен да изложи ясна и точна формулировка на правния въпрос от значение за изхода на конкретното дело, който, е обусловил решаващите изводи на съда постановил обжалваното решение, което в случая не е направено. Според даденото тълкуване в т.4 от цитираното тълкувателно решение на ВКС, точното прилагане на закона е насочено към отстраняване на противоречива съдебна практика създадена поради неправилното му тълкуване, към необходимост от промяна на непротиворечива, но погрешна практика, каквито данни в случая липсват. Развитие на правото е налице, когато произнасянето по съществения правен въпрос е наложено от непълнота на закона или е свързано с тълкуването му поради съществуваща неяснота, какъвто не е настоящия случай.
Що се отнася до оплакванията за необоснованост и незаконосъобразност, както и за преценката на фактическия и доказателствен материал по конкретното дело, същите са относими към правилността на постановения съдебен акт и представляват касационни основания за отмяна по чл.281 т. 3 ГПК, но не и основания за допускане на касационно обжалване с оглед критериите предвидени в чл.280 ал.1 ГПК. При този изход на делото в полза на ответника по касационната жалба следва да бъдат присъдени направените и поискани от него съдебни разноски за настоящото производство в размер на сумата 7380 лв.-изплатеното адвокатско възнаграждение съгласно представения с отговора на касационната жалба договор за правна защита и съдействие от 12.07.2013 г.
По изложените съображения и на основание чл. 288 ГПК съставът на второ отделение на Търговска колегия на Върховния касационен съд
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решението на Пловдивския апелативен съд № 152/21.03.2013 г. постановено по в.т.д.№ 1397/2012 г.
ОСЪЖДА Министерство на земеделието и храните [населено място] да заплати на [фирма] [населено място], ЕИК[ЕИК] сумата 7380 /седем хиляди триста и осемдесет/ лева съдебни разноски за касационното производство.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: