2
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 494
гр. София,31.07.2017 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България,Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на девети май през две хиляди и седемнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
АННА БАЕВА
изслуша докладваното от съдия Анна Баева т.д. № 704 по описа за 2017г., и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма], представлявано от адв. Г. А. срещу решение № 2445 от 21.12.2016г. по т.д. № 3127/2016г. на САС, ТО, 6 състав, с което е потвърдено решение № 748 от 26.04.2016г. по т.д. № 102/2015г. на СГС, ТО, VI – 22 състав и касаторът е осъден да заплати на [фирма] на основание чл.78, ал.1 ГПК сумата 17 100 лева – разноски пред САС. С потвърденото първоинстанционно решение касаторът [фирма] е осъден да заплати на [фирма] на основание чл.55, ал.1, предл.3 ЗЗД сумата 347 746,92 лева, представляваща платена от ищеца на ответника на отпаднало основание /отмяна на Решение № Ц-33/14.09.2012г. на ДКЕВР в частта по раздел III, т.12/ цена за достъп до фотоволтаична електрическа централа, разположена в [населено място], [община], област Ловеч, въведена в експлоатация с Разрешение за ползване № ДК-07-Л-26/14.06.2012г. до електроразпределителната мрежа на ответника за периода м. септември 2012г. – м. май 2013г., ведно със законната лихва за забава от 31.12.2014г. до окончателното плащане, на основание чл.86, ал.1 ЗЗД сумата 50 924,30 лева, представляваща законна лихва върху главницата за периода от 23.07.2013г. до 30.12.2014г., както и на основание чл.78, ал.1 ГПК разноски по делото в размер на 33 332,85 лева.
Касаторът поддържа, че обжалваното решение е постановено при допуснати грешки при тълкуване и прилагане на материалния закон, процесуални нарушения и необоснованост. Поддържа, че въззивният съд е пропуснал да открие и оповести на страните, че се налага прилагане на европейско право, да определи правната квалификация на възраженията на касатора и да поправи допуснатите от първоинстанционния съд грешки в доклада по чл.146 ГПК, както и не е обсъдил възраженията на касатора в отговора и въззивната жалба. Излага съображения за допусната от въззивния съд погрешна правна квалификация на приложимата материалноправна норма, както и погрешно тълкуване за наличие на предпоставките за задължителност на цитираните решения на ВКС, погрешно позоваване на части от решенията, които нямат задължителен характер, и оставяне без разглеждане на всички правни въпроси, формулирани във възраженията и оплакванията във въззивната жалба поради мнимото им „покриване“ от задължителната сила на каузалните решения на ВКС. Твърди, че въззивният съд е допуснал нарушение на материалния закон по смисъла на чл.281, т.3 ГПК при оценка на правното действие на решение Ц-33 на ДКЕВР и на правните последици от отмяната му, както и не е съобразил непосредственият източник на правоотношението по осъществяване на достъп до електроразпределителната мрежа и основанието за заплащане на ежемесечната цена за мрежова услуга. Излага и доводи за недопустимост на въззивното решение, тъй като наличието на договорна обвързаност между страните изключва приложението на института на неоснователно обогатяване. Твърди още, че въззивният съд се е произнесъл по непредявен иск – приел е, че отпадналото основание за плащане е смесен фактически състав, какъвто иск ищецът не е предявявал и каквито твърдения не е излагал.
В представеното изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът поддържа, че са налице предпоставките на чл.280, ал.1, т.1, т.2 и т.3 ГПК, като сочи следните материалноправни и процесуалноправни въпроси:
1.1. Приложими ли са правилата на Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и Съвета към актовете на ДКЕВР по чл. 36а, ал. 2 от ЗЕ за определяне на цената за достъп за производителите на електроенергия от В. до електропреносната и електроразпределителната мрежа на територията на Република България?
1.2. Следва ли чл. 16, параграф 3 от Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23 април 2009 година за насърчаване използването на енергия от възобновяеми източници и за изменение и впоследствие за отмяна на Директиви 2001/77/ЕО и 2003/З0/Е0 да се тълкува в смисъл, че допуска операторите на разпределителната система да поемат, изцяло или частично, разходите за достъп до електроразпределителната мрежа, в случай че при транспонирането на директивата националният законодател не е предвидил изключението, установено в чл. 16, § 4 от същата Директива?
1.3. Допустимо ли е при отсъствие на нормативен акт на вътрешното право, който да допуска изрично приложението на чл. 16, §4 на Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и Съвета на територията на Република България, подобен правен резултат да се постига с 1) индивидуален административен акт на ДКЕВР или 2) отсъствието на такъв акт?
2.1. Допустимо ли е въззивният съд, който е констатирал неправилна правна квалификация на първоинстанционния съд, вследствие на което на страните са били дадени неточни указания относно подлежащите на доказване факти, да откаже да оповести констатацията си на страните и да им даде възможност в състезателна процедура да упражнят правото си на ефективни правни средства?
2.2. Следва ли правата на ефективна съдебна защита и на справедлив процес, закрепени в чл. 47 от Хартата на основните права на Европейския съюз, да се тълкуват в смисъл, че допускат национално законодателство и съдебна практика, според които националният съд може да повдигне правно основание, свързано с правото на ЕС, едва в постановеното от него съдебно решение, без да предостави възможност на страните по спора да представят своята позиция по това правно основание?
3.1. Допустимо ли е съдът да се позовава на казуални разрешения на ВКС, постановени в решения на ВКС по чл. 290 ГПК, по въпроси, стоящи вън от конкретния правен въпрос, за който е допуснато касационното производство по реда на чл. 288 ГПК?
3.2. Допустимо ли е да се формира задължително тълкуване по въпрос, който е различен от „темпоралното действие на отмяната на индивидуалния административен акт“?
3.3. Задължително ли е за съда тълкуването на цитираните съдебни решения, относимо към приложение на чл. 195 АПК по аргумент за противното към процесните правоотношения?
3.4. Задължително ли е тълкуването на съда в цитираните съдебни решения по отношение на правното значение на допуснатото по закон предварително изпълнение на индивидуален административен акт, което се явява законно изпълнително основание по смисъла на чл. 268 АПК?
4.1. Следва ли правото на ефективна съдебна защита, както е установено в чл. 47, ал. 1 от Хартата на основните права на Европейския съюз, да се тълкува в смисъл, че допуска национално законодателство и съдебна практика, съгласно които отговорът на правен въпрос, постановен по конкретно дело от Върховния касационен съд: който е от значение за решаване на спор относно възмездния характер на правото за достъп до електроразпределителната мрежа; който е задължителен за долустоящите съдилища и който е приет, без да се отчита правото на ЕС, и по-специално разпоредбата на чл. 16, пар. 3 от Директива 2009/28, правото на собственост по чл. 17 от Харата на основните права и принципите за правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, както са установени в практиката на Съда на ЕС, е задължителен за долустоящия съд, когато разглежда друго дело, което има за предмет спор относно възмездния характер на правото на достъп до електроразпределителната мрежа?
4.2. Допуска ли общностното право, и по-специално принципът на ефективност в прилагането на правото на ЕС, съществуването на разпоредба като чл. 290 ГПК, така, както е тълкуван от компетентната национална върховна юрисдикция и която установява задължителна сила на решение на Върховния касационен съд по правен въпрос, поставен по конкретно дело, за долустоящия съд, който разглежда друго дело, когато последиците от прилагането й противоречат на правото на ЕС и осуетяват прилагането на правото на ЕС в областта на производството на електрическа енергия от възобновяем източник и достъпа на такава електрическа енергия до разпределителната мрежа?
5. Следва ли чл. 17, § 1 от Хартата на основните права на ЕС да се тълкува в смисъл, че защитава законно придобит доход на оператор на разпределителна система по смисъла на Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и Съвета, изразяващ се в платена цена за достъп до разпределителната мрежа, в хипотезата на главния спор, при която цената за достъп е определена от националния регулатор с индивидуален административен акт с допуснато предварително изпълнение, и този индивидуален административен акт впоследствие е отменен с влязло в сила съдебно решение?
6.1. Определената от административния орган регулирана пределна цена на мрежовата услуга „достъп до електроразпределителната мрежа“ за производителите на електроенергия ограничава ли страните по договора за мрежова услуга да уговарят като цена всяка стойност, намираща се в границите на пределната цена? Кое е императивното правило на закона, което постановява, че „конкретният размер на цената на услугата за достъп, предоставяна по силата на сключения договор, се определя винаги въз основа на административен акт – решение на КЕВР, поради което в случая волята на страните за свободно определяне и договаряне на цената на същата е заместена по силата на закона от решението на административния орган за нейния размер“?
6.2. Може ли задължение за плащане по договор за достъп до електропреносна или електроразпределителна мрежа да има и друг, недоговорен източник (сложен фактически състав от договор или нещо друго или само смесен фактически състав) и ако може, кое е непосредственото основание за възникване на задължението за плащане – договорът или юридическите факти с недоговорен произход?
6.3. Различава ли се основанието за плащане по двустранен възмезден договор от основанието на договора и, ако се отличава, коя е правната норма, която регулира съществуването на такова отличие, какви са нейните хипотеза, диспозиция и правни последици ?
7.1. Допустимо ли е реализиране на кондикционен иск за неоснователно обогатяване поради отпаднало основание за договор с продължително или периодично действие, относимо към заплатените договорноустановени парични задължения до датата на отпадане на основанието?
7.2. Представлява ли предварителното изпълнение, допуснато от закона за изпълнение на невлязъл в сила индивидуален административен акт, юридически факт, който може да бъде заличен с обратна сила по отношение на сключените при неговото действие сделки?
7.3. Следва ли правото на ЕС, и по-специално принципите на правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, да се тълкува в смисъл, че допуска национално законодателство и съдебна практика като тези по главния спор, съгласно които отмяната на индивидуален административен акт, чието предварително действие е допуснато по силата на закона, с който се определят временни цени за достъп до електроразпределителната система, автоматично води до отмяната на последиците на допуснатото предварително изпълнение, изразяващи се в придобити на законно основание цени за достъп до разпределителната мрежа от страна на оператора на мрежата ?
7.4. Следва ли допуснатото по силата на закона предварително изпълнение на невлязъл в сила индивидуален административен акт, с който се определят временни пределни цени на достъп до електроразпределителната система, конкретно, безусловно и непротиворечиво уверение, произтичащо от достоверен и оправомощен източник, да породи оправдано правно очакване у оператор на еректроразпределителната система по смисъла на Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и Съвета да получи договорената цена за достъп до тази система?
8. Отпадането на съществен елемент от договора за предоставяне на мрежова услуга поради отмяна с обратна сила на административния акт, който го определя, има ли правното действие на а/ акт равнозначен на унищожаване или разваляне на договора или б/ произвежда правното действие на незавършен фактически състав на договора ?
9.1. Допустимо ли е съдът при обосноваване на своите правни изводи да не посочи приложимата материалноправна норма, от чийто диспозитив извежда релевантните за спора факти?
9.2. Допустимо ли е съдът да не изпълни задълженията си да изложи собствени мотиви по всички възражения на страните, аргументите и доводите на страните във въззивната инстанция, както и да не обсъди всички доказателства по делото във връзка с възраженията и доводите на страните, относими към правния спор?
9.3. Допустимо ли е съдът да откаже изрично да разгледа и обсъди доводите на страните на основание задължителна съдебна практика по сходни казуси, която изключва възможността да бъде променен окончателният правен извод?
10.1. Допустимо ли е съдът да откаже да се съобрази с качеството на субекта (търговец) и да откаже да приложи правилата на втория квалифициращ търговската сделка критерий по чл. 286, ал. 2 и 3 ТЗ?; Допустимо ли е, и при какви условия и предпоставки, съдът, вкл. без възражение от страната, да откаже да признае правното действие на обвързваща го презумпция (презумпции), каквато е тази по чл. 286 ТЗ?
10.2. Допустимо ли е съдът да откаже да приложи обвързващата го презумпция на чл. 292 ТЗ, когато между търговци, които се намират в трайни отношения помежду си, направеното търговско предложение за заплащане чрез специфициране на вида и цената на услугата в установен от закона данъчен документ – данъчна фактура с основание и размер на дължимото плащане, не бъде отхвърлено веднага, а задължението е надлежно и своевременно изплатено?
Касаторът обосновава наличието на следните допълнителни основания по чл.280, ал.1 , т.1-т.3 ГПК за селекция на касационната жалба: по въпросите групирани в т.2, т.3 и т.9 се поддържа допълнително основание по чл.280, ал.1, т.1 ГПК поради противоречие със задължителна практика на ВКС – ТР №1/2013г. на ОСГТК на ВКС, ТР №2/2011г. на ОСГТК на ВКС, ПП № 1/1979г. на ВС, т.19 от ТР №1/04.01.2000г. на ОСГК на ВКС и др.; по въпроси 6.1, 6.2, 6.3, 7.1 и 7.2 се поддържа основание по чл.280, ал.1, т.2 ГПК с приложена към изложението съдебна практика; по въпросите, включени в останалите точки, се обосновава наличие на допълнителното основание по чл.280, ал.1, т.3 ГПК.
Заедно с касационната жалба е депозирана и молба за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз и за спиране на производството по делото във фазата на касационно обжалване. Касаторът е формулирал следните въпроси:
1. Следва ли чл. 16, § 3 от Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23 април 2009 година за насърчаване използването на енергия от възобновяеми източници и за изменение и впоследствие за отмяна на Директиви 2001/77/ЕО и 2003/З0/Е0 да се тълкува в смисъл, че допуска операторите на разпределителната система да поемат, изцяло или частично, разходите за достъп до електроразпределителната мрежа, в случай че при транспонирането на директивата националният законодател не е предвидил изключението, установено в чл. 16, § 4 от същата Директива?
2.Следва ли чл. 17, § 1 от Хартата на основните права на ЕС да се тълкува в смисъл, че защитава законно придобит доход на оператор на разпределителна система по смисъла на Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и Съвета, изразяващ се в платена цена за достъп до разпределителната мрежа, в хипотезата на главния спор, при която цената за достъп е определена от националния регулатор с индивидуален административен акт с допуснато предварително изпълнение, и този индивидуален административен акт в последствие е отменен с влязло в сила съдебно решение?
3. Следва ли правото на ЕС, и по-специално принципите на правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, да се тълкува в смисъл, че допуска национално законодателство и съдебна практика като тези по главния спор, съгласно които отмяната на индивидуален административен акт, чието предварително действие е допуснато по силата на закона, с който се определят временни цени за достъп до електроразпределителната система, автоматично да води до отмяната на последиците на допуснатото предварително изпълнение, изразяващи се в придобити на законно основание цени за достъп до разпределителната мрежа от страна на оператора на мрежата?
4.Представлява ли допуснато по силата на закона предварително изпълнение на невлязъл в сила индивидуален административен акт, с който се определят временни пределни цени за достъп до електроразпределителната система, конкретно, безусловно и непротиворечиво уверение, произтичащо от достоверен и оправомощен източник, което да породи оправдано правно очакване у оператор на еректроразпределителната система по смисъла на Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и Съвета да получи договорената цена за достъп до тази система?
5. Следва ли правата на ефективна съдебна защита и на справедлив съдебен процес, закрепени в чл. 47 от Хартата на основните права на Европейския съюз, да се тълкуват в смисъл, че допускат национално законодателство и съдебна практика, според които националният съд може да повдигне правно основание, свързано с правото на ЕС, едва в постановеното от него съдебно решение, без да предостави възможност на страните по спора да представят своята позиция по това правно основание?
6. Следва ли правото на ефективна съдебна защита, както е установено в чл.47 от Хартата на основните права на Европейския съюз, да се тълкува в смисъл, че допуска национално законодателство и съдебна практика, съгласно които отговорът на правен въпрос, поставен по конкретно дело от Върховния касационен съд: който е от значение за решаване на спор относно възмездния характер на правото за достъп до електроразпределителната мрежа; който е задължителен за долустоящите съдилища и който е приет, без да се отчита правото на ЕС, и по специално разпоредбата на чл. 16 § 3 от Директива 2009/28, правото на собственост по чл. 17 от Хартата на основните права на ЕС и принципите за правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, както са установени в практиката на Съда на ЕС, е задължителен за долустоящия съд, когато разглежда друго дело, което има за предмет спор относно възмездния характер на правото на достъп до електроразпределителната мрежа?
7.Допуска ли общностното право, и по специално принципът на ефективност, прилагането на разпоредба като чл. 290 ГПК, така както е тълкувана от компетентната национална върховна юрисдикция, и която установява задължителна сила на решение на Върховния касационен съд по правен въпрос, поставен по конкретно дело, за долустоящия съд, който разглежда друго дело, когато последиците от прилагането й противоречат на правото на ЕС и осуетяват прилагането на правото на ЕС в областта на производството на електрическа енергия от възобновяем източник и достъпа на такава електрическа енергия до разпределителната мрежа?
Ответникът по касация [фирма], представляван от адв. Т. Т., представя отговор, с който оспорва касационната жалба. Излага подробни съображения за липса на основанията на чл.280, ал.1, т.1– т.3 ГПК за допускане на касационно обжалване, както и за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски за настоящото производство.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и поддържаните от касатора доводи, приема следното:
Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК.
Въззивният съд, за да потвърди първоинстанционното решение, е приел за безспорни следните обстоятелства: че ищецът е собственик на фотоволтаична централа, включена в приложното поле на т.12 от Раздел III от Решение № Ц-33 от 14.09.2012г. на ДКЕВР, че последната точка е отменена с влязло в сила решение на ВАС, както и че за процесния период м. септември 2012г. – м. май 2013г. ищецът е заплатил на ответника като цена за услуга достъп до електроразпределителната мрежа на ответника, определена с горното решение на ДКЕВР, цена в размер общо на 347 746,92 лева. Въззивният съд се е позовал на формирана по реда на чл.290 ГПК и задължителна за него практика на ВКС и е изложил съображения по спорните въпроси. Приел е, че съобразно чл.21, ал.1, т.8 ЗЕ вр. чл.30, ал.1, т.13 и §197, ал.1 ПЗР на ЗЕ в правомощията на ДКЕВР е да осъществява регулаторна дейност по отношение на цените в случаите, предвидени в ЗЕ, сред които е подлежащата на регулиране от ДКЕВР цена за достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи, каквато е и временната цена по чл.32, ал.3 ЗЕ вр. чл.30, ал.1, т.13 ЗЕ, на основание на което е издаденото от ДКЕВР решение № Ц-33 от 14.09.2012г. Въззивният съд е обсъдил разпоредбите на чл.177, ал.1, изр.2, чл.183 и чл.195, ал.1 АПК и е приел, че отменителното съдебно решение има действие спрямо всички лица, независимо дали те са участвали в съдебното производство по оспорване на акта, както и че влезлият в сила съдебен акт за отмяна на посоченото решение на ДКЕВР има обратно действие и отменя последиците от решението.
Въззивният съд е приел, че не е налице пряко основание за дължимост на процесната цена за достъп, произтичаща от законовото задължение на ищеца по чл.84, ал.2 и ал.3, чл.104 ЗЕ и §197 от ЗИДЕ от 2012г., които предвиждат задължение за сключване на договор за достъп, но дължимите цени за предоставените от електроснабдителното дружество услуги подлежат на административно регулиране единствено от ДКЕВР. Изложил е съображения, че задължението на производителите на електрическа енергия за заплащане на цена за достъп на оператора на електроразпределителната мрежа възниква от смесен фактически състав, включващ частноправен елемент – сключен договор за достъп, и административноправен – решение на ДКЕВР за определяне на цена за достъп, временна или окончателна. С оглед на това е достигнал до извода, че липсата на административноправния елемент означава и липса на основание за изчисляване на ищеца на цена за достъп, тъй като само чрез административния елемент подлежи на определяне и съдържанието на договорната клауза за цената, дължима на ответника. В този смисъл е приел, че с отмяната на решението на ДКЕВР отпадат с обратна сила и правните му последици, което води до липса на предвидения в ЗЕ административноправен елемент от сложния смесен фактически състав, пораждащ правото на заплащане на цена за достъп до електроразпределителната и електропреносната мрежа, и обуславя основателността на предявения иск с правно основание чл.55, ал.1, предл.3 ЗЗД.
Въззивният съд е счел за неоснователни поддържаните в жалбата доводи за индивидуално договаряне между страните и постигнато съгласие за дължима цена за достъп, като е приел, че доказателства за това не са ангажирани. Приел е още, че цена за достъп до електропреносната мрежа не може да бъде определяна по правилата на други търговски сделки – напр. чл.326, ал.2 ТЗ, предвид което, макар и достъпът до електропреносната мрежа да е фактически осъществен, то липсата на цена /административния елемент/ не може да бъде заместен от съда по тълкувателен път. С оглед елементите на фактическия състав на чл.55, ал.1, предл.3 ЗЗД е счел за неотносими доводите за обогатяване на ищеца и обедняване на ответника, както и за липса на виновно неговото неизпълнение по договора.
Допускането на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 от ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за решаване на възникналия между страните спор и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 – т. 3 ГПК. Този въпрос следва да е обусловил решаващите изводи на въззивната инстанция и от него да зависи изходът на делото. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.
Твърдението на касатора за недопустимост на въззивното решение е неоснователно. Доводът за недопустимост на въззивното решение е обоснован с наличието на договорна обвързаност между страните, което според касатора изключва приложението на института на неоснователно обогатяване и разглеждането на спор по действителен и неразвален договор като такъв по чл.55, ал.1, предл.3 ЗЗД. Въззивният съд е разгледал спора на предявеното с исковата молба правно основание – чл.55, ал.1, предл.3 ЗЗД, което се извежда от твърденията на ищеца и формулираното искане. Доколко са налице предпоставките за уважаване на така предявения иск с оглед установените по делото обстоятелства и наличието на договорно правоотношение между страните е въпрос, относим към основателността на иска, а не към неговата допустимост. Касаторът е обосновал оплакването си за недопустимост на решението и с твърдението за произнасяне на въззивния съд по непредявен иск. Този довод също е неоснователен, тъй като въззивният съд се е произнесъл по предявения иск, както е определен по основание в исковата молба, като е подвел твърдените факти под относимите материалноправни норми.
Формулираните от касатора въпроси по т.1, т.2.2, т.4, т.5, т.7.3 и т.7.4, касаещи тълкуване на норми от Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23.04.2009г. и на Хартата на основните права на ЕС, не са обсъждани от въззивния съд и не са обусловили решаващите му изводи, поради което не изпълняват изискванията на чл.280, ал.1 ГПК.
Въпросът по т.2.1 е предпоставен от твърдението, че въззивният съд е променил дадената от първоинстанционния съд правна квалификация, което не съответства на мотивите на въззивния съд. Поради това този въпрос също не отговаря на общото изискване на чл.280, ал.1 ГПК и не може да обоснове допускане на касационно обжалване.
Въпросите по т.3 се явяват ирелевантни за изхода на спора, тъй въззивният съд, макар да се е позовал на постановени от ВКС съдебни решения, е изразил собствена воля по релевантните за спора обстоятелства, обосновавайки крайния си извод с аналогични съображения.
Въпросите, включени в т.9, по съществото си представляват оплаквания за допуснати процесуални нарушения, т.е. обосновават касационно основание по чл.281, т.3 ГПК и предполагат проверка по същество на касационната жалба, т.е. стоят извън предмета на производството по чл.288 ГПК. Не е налице и поддържаното допълнително основание по чл.280, ал.1, т.1 ГПК, тъй като при постановяване на решението си въззивният съд е действал в съответствие с правомощията си като инстанция по същество на спора и съгласно разясненията по т.1 от ТР №1/2013г. на ОСГТК на ВКС, обсъждайки доводите и възраженията на страните и събраните по делото доказателства.
Формулираните в т. 10 правни въпроси относно приложението на чл.286 и чл.292 ТЗ не са обсъждани от въззивния съд и не са обусловили решаващите му изводи. Въззивният съд е приел, че в случая страните по договорното правоотношение по никакъв начин не са изразявали воля да определят по свое усмотрение цената за достъп, поради което не е релевантен и въпросът по т.6.1.
Въпросите по т.6.2, т.6.3, т.7.1 , т.7.2 и т. 8, отнасящи се до основанието, на което се дължи заплащане от производителя на електроенергия на временна цена за достъп до електроразпределителната мрежа и за темпоралното действие на отмяната на инвидидуален административен акт, с който се определя по силата на закона такава временна цена за достъп, са релевантни и отговарят на общото изискване на чл.280, ал.1 ГПК. Съгласно постановените по реда на чл.290 ГПК решение № 58 от 16.08.2016г. по т.д. № 332/2015г. на ВКС, I т.о., решение № 126 от 16.08.2016г. по т.д. № 1592/2015г. на ВКС, I т.о., решение № 136 от 05.10.2016г. по т.д. № 2727/2015г. на ВКС, II т.о., решение № 137 от 05.10.2016г. по т.д. № 2327/2015г. на ВКС, II т.о., решение № 164 от 04.10.2016г. по т.д. № 160/2015г. на ВКС, I т.о., решение № 178 от 14.11.2016г. по т.д. № 2543/2015г. на ВКС, II т.о., решение № 194 от 02.11.2016г. по т.д. № 2738/2015г. на ВКС, II т.е., решение № 190 от 22.12.2016г. по т.д. № 2738/2015г. на ВКС, II т.о., решение № 58/16.08.2016 г. по т.д.№ 332/2015 г. на ВКС, ТК, І т.о.; решение № 75/16.08.2016 г. по т.д.№ 206/2015 г. на ВКС, ТК, І т.о.; решение №175/31.10.2016 г. по т.д.№ 1089/2015 г. на ВКС, ТК, І т.о.; решение № 254/15.12.2016 г. по т.д.№ 1672/2015 г. на ВКС, ТК, І т.о.; решение № 206/18.01.2017 г. по т.д.№ 3045/2015 г. на ВКС, ТК, ІІ т.о.; решение № 220/20.02.2017 г. по т.д.№ 3111/2015 г. на ВКС, ТК, І т.о. и др. влязлото в сила решение, с което е бил отменен индивидуален административен акт, какъвто е характерът на решение № Ц-33 от 14.09.2012г. на ДКЕВР, съгласно чл.13, ал.2 ЗЕ има обратно действие. Регулаторният орган е оправомощен да вземе подходящи мерки за компенсация при отклонение на окончателните цени за достъп, пренос и разпределение от временните цени, но не и при съдебна отмяна на решението на ДКЕВР, с които тези временни цени са били определени. Прието е, че с оглед предварителното изпълнение на решението на ДКЕВР, пряко следващо от закона, същото е породило правни последици преди влизането си в сила. Независимо от това, отмяната му по съдебен ред има обратно действие, с което се заличават всички целени с него последици от момента на издаването на решението /допускането на предварителното му изпълнение/. С отмяната на решението на регулаторния орган е отпаднало с обратна сила основанието за заплащане на цена за достъп, затова плащането на цената е лишено от основание и тя подлежи на връщане съгласно чл.55, ал.1, пр.3 ЗЗД. В решение № 28 от 28.04.2016г. по т.д. № 353/2015г. на ВКС, ТК, II т.о. и др. е прието, че законодателно предвиденият възмезден характер на договора за достъп, както и регламентираното в чл.84, ал.2 ЗЕ задължение за сключване на договори за достъп, с които се уреждат правата и задълженията на страните във връзка с диспечерирането, предоставянето на студен резерв и допълнителни услуги, не означават, че заплащането на цената за достъп е нормативно регламентирано и че основанието за заплащане на тази цена произтича от закона. Съгласно решение № 4 от 15.05.2017г. по т.д. № 3351/2015г. на ВКС, ТК, I състав, след като с дължимото от ДКЕВР решение са определими условията на достъпа до електроразпределителната мрежа, то с отмяната му с обратна сила е отпаднало изцяло основанието, на което ответникът е получил цената за достъп, а не само съществен елемент на договора за достъп до електроразпределителната мрежа – цената /в този смисъл и решение № 128 по т.д. № 2354/2015 год. на ІІ т.о. на ВКС /. Поради това фактическото съществуване на предоставен достъп до електроразпределителната мрежа, независимо от уредената от закона възмездност на услугата „достъп“, при липса на договор, респ. при липса на утвърдени временни условия на достъпа, вкл. цена, от регулаторния орган – КЕВР, не съставлява довод за запазено правно основание за възмездна размяна на престации между страните по спора. Дадените от въззивния съд разрешения по тези въпроси не са в отклонение от създадената постоянна съдебна практика.
По изложените съображения настоящият състав намира, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение.
По искането за отправяне на преюдициално запитване:
Първият от поставените въпроси се отнася до тълкуването на § 4 вр.§ 3 от чл.16 на Директива 2009/28/ЕО. В чл.16, § 4 от Директивата по ясен начин се въвежда възможност, а не задължение за държавата, да задължи операторите на преносната и разпределителната мрежа да поемат изцяло или частично посочените в § 3 разходи. Молителят поддържа, че националният законодател не се е възползвал изрично от възможността да въведе изключение от възмездния характер на достъпа до разпределителната мрежа в националния транспониращ акт, поради което и националните съдебни органи нямат правна възможност да прилагат подобно изключение в постановените от тях актове. Така поставен, въпросът няма пряко отношение към изхода от спора, доколкото в обжалвания съдебен акт, в доводите на страните и в създадената задължителна практика на ВКС не е прието, че е нормативно предвиден безвъзмезден характер на достъпа на производителите на електрическа енергия до електроразпределителната мрежа. Въпрос на обсъждане на конкретни доказателства е дали са изпълнени изискванията за определяне по съответния ред на цените за достъп – временни или окончателни.
Вторият от въпросите се отнася до тълкуването на ч