1
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 441
гр. София, 21.07.2015 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република БЪЛГАРИЯ, Търговска колегия, Второ отделение в закрито съдебно заседание на двадесет и първи април през две хиляди и петнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
АННА БАЕВА
като изслуша докладваното от съдия Емилия Василева т. дело № 2335 по описа за 2014г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 288 във връзка с чл. 280, ал. 1 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на ищеца [фирма], [населено място] чрез процесуален представител адв. П. Иванова З. срещу решение № 446 от 10.03.2014г. по т. дело № 3191/2013г. на Софийски апелативен съд, Търговско отделение, 9 състав, с което след отмяна на решение № 1568 от 22.04.2013г. по т. дело № 289/2012г. на Благоевградски окръжен съд са отхвърлени предявените от [фирма] против [фирма] и И. Б. К. искове с правно основание чл. 422 във връзка с чл. 415 ГПК за признаване за установено, че към 13.12.2011г. съществува вземане на [фирма] срещу [фирма] и И. Б. К., възникнало по запис на заповед, издаден на 09.02.2006г. за сумата 330 000 лв., ведно със законната лихва, считано от 13.12.2011г. до окончателното изплащане на задължението, както и направените разходи в заповедното производство и заплатено адвокатско възнаграждение, за които суми е издадена заповед за изпълнение на парично задължение по чл. 417 ГПК по ч. гр. дело № 3855/2011г. на РС Благоевград. С въззивното решение ищецът е осъден да заплати на ответниците сумата 13 650 лв. – разноски за производствата пред Б. и САС.
Касаторът прави оплакване за неправилност на въззивното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. В приложено към касационната жалба изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК релевира доводи за допускане на касационно обжалване на въззивния съдебен акт на основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ГПК – въззивният съд се е произнесъл по процесуалноправни въпроси в противоречие с постоянната практика на ВКС, които се решават противоречиво от съдилищата и които са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото:
1. Въпросът за приложението на т. 3 от ТР № 1/2005г. на ВКС към запис на заповед, платим на предявяване, и непредявяването на записа на заповед за плащане рефлектира ли върху принудителното реализиране на вземането по изпълнителния титул /р. I, т. 1 и р. II, т. 1 от изложението/ – решен в противоречие с посоченото ТР № 1/28.12.2005г. по т. дело № 1/2004г. на ВКС, ОСТК, решение № 1/01.03.2010г. по т. д. № 520/2009г. на ВКС, ТК, II т. о. /чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК/; в противоречие с решение № 405/26.02.2013г. по т. д. № 1458/2012г. на СГС, VI-14 състав, решение № 268/13.12.2012г. по т. д.№ 246/2012г. на ОС Добрич, 1 състав, решение № 8/09.01.2013г. по т. д. № 38/2012г. на ОС Добрич, 1 състав, решение № 198/12.09.2012г. по т. д. № 39/2012г. на ОС Добрич, 1 състав, решение № 188/07.08.2012г. по т. д. № 34/2012г. на ОС Добрич, 1 състав /чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК/.
2. Въпросът за приложението на правилата на глава VI от ГПК „Съобщения и призовки“ в нотариалното производство на основание чл. 540 ГПК и чл. 50 ЗННД и в частност за предпоставките, при които са приложими по чл. 50, ал. 4 ГПК и чл. 47, ал. 5 ГПК в това производство /р. I, т. 2 и р. II, т. 2 от изложението/ – противоречие с определение № 479/20.06.2011г. по ч. т. д. № 444/2011г. на ВКС, II т. о., определение № 517/05.07.2011г. по ч. т. д. № 187/2011г. на ВКС, II т. о. /чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК/; този въпрос, както и въпросът за съдържанието на нотариалната покана са решени в противоречие с други съдебни актове на съдилищата: решение № 56/10.01.2014г. по т. д. № 1548/2013г. на ОС Варна, 1 състав, решение № 1113/04.12.2013г. по т. д. № 1046/2013г. на ОС Варна, 2 състав; решение № 1881/19.11.2013г. по гр. д. № 7503/2012г. на РС Плевен, 6 състав, решение № 149/01.04.2014г. по гр. д. № 167/2013г. на ОС Сливен, определение № 801/02.03.2011г. по ч. гр. д. № 287/2011г. на ОС Варна; решение № Ф-94/07.12.2010г. по рег. д. № 92/2010г. на СГС, 3 състав /чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК/; по отношение на тези въпроси касаторът поддържа също, че отговорите по тях ще допринесат за правилното тълкуване и прилагане на разпоредбата на чл. 487 ТЗ и за развитието на правото /чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК/.
3. Приложима ли е забраната на чл. 164, ал. 2 ГПК и допустимо ли е със свидетелски показания да бъде опровергано съдържанието, респективно материалната доказателствена сила на официалния свидетелстващ документ, какъвто е нотариалното удостоверение за връчване на нотариална покана? /р. II, т. 3 от изложението/ – решен в противоречие с решение № 24/09.12.2012г. по т. д. № 1892/2011г. на САС и решение от 23.11.2012г. по т. д. № 473/2011г. на ОС Бургас /чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК/.
Ответниците [фирма] и И. Б. К. чрез процесуален представител адв. Х. И. Градинарски оспорват касационната жалба и правят възражение за липса на основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение поради следните съображения: ТР № 1/28.12.2005г. по т. дело № 1/2004г. на ВКС, ОСТК е тълкувано превратно и неправилно е отнесено към настоящия случай; въпросът е решен съобразно практиката на ВКС – определение № 144/02.03.2012г. по ч. гр. д. № 15/2012г. на ВКС, II т. о.; част от посочените от касатора съдебни актове са превратно тълкувани, а друга част – неотносими. Подробни съображения са изложени в писмен отговор.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след като обсъди релевираните от страните доводи и взе предвид данните по делото, приема следното:
Касационната жалба е редовна от външна страна – подадена е от надлежна страна в предвидения в чл. 283 ГПК едномесечен преклузивен срок срещу подлежащ на касационно обжалване въззивен съдебен акт и отговаря на изискванията по чл. 284 ГПК.
Въззивният съд е приел, че на 09.02.2006г. между [фирма] и „И Еф Д. П. Б. /Л./“ АД е сключен договор за банков кредит в размер на 2 200 000 евро, за обезпечаване на вземанията по който договор ответникът ЮЛ е издал запис на заповед от 09.02.2006г. с падеж на предявяване в срок до 09.03.2011г. за същата сума, който е авалиран от собствениците на дружеството, включително лично от втория ответник. С договор от 08.11.2006г. кредитодателят е цедирал вземането си по договора за кредит на ищеца, заедно с всички привилегии и обезпечения, а вземането по записа на заповед е прехвърлено с джиро от 28.11.2006г. Поради неизпълнение на задълженията по договора за кредит банката е обявила кредита за предсрочно изискуем и е подала заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение въз основа на документ по чл. 417 ГПК, по което е образувано ч. гр. д. № 3855/2011г. на РС Благоевград и са издадени заповед за изпълнение и изпълнителен лист срещу ответниците за сумата 330 000 лв., ведно със законна лихва, считано от 13.12.2011г. до окончателното издължаване на сумата, представляваща левовата равностойност на 168 726.32 евро, която сума е част от задължение, съгласно запис на заповед от 09.02.2006г. Решаващият съдебен състав е констатирал, че искът е допустим, предвид подаденото от длъжниците в срока по чл. 414 ГПК писмено възражение срещу издадената заповед за изпълнение и предявяване на иска в едномесечен срок.
За да отхвърли предявеният иск като неоснователен, въззивният съд се е аргументирал с липсата на изискуемост на вземането по записа на заповед поради това, че не е настъпил падежът, тъй като ищецът не е извършил предявяване на записа на заповед по надлежния ред нито на платеца /издателя/, нито на авалиста. Съдебният състав е изложил съображения, че менителницата, издадена с падеж „на предявяване“, какъвто е процесният запис на заповед, е платима с предявяването й /чл. 487, ал. 1 ТЗ/, т. е. нейната изискуемост настъпва от момента, в който същата бъде предявена на платеца. След като е обсъдил представените две нотариални покани с извършена на 16.02.2011г. нотариална заверка на подписите от нотариус А. Н., район на действие PC С., с peг. № 002, два констативни протокола с изх. № № 497 и 498, том 1 акт № № 26 и 27, изготвени от нотариус Д. А., констативен протокол № 13, том 1-3, peг. № 608 от 08.03.2011г. на нотариус А. Н. и показанията на свидетелките Д. А. и Х. Нединска, въззивният съд е приел, че ищецът не е извършил предявяване на записа на заповед на платеца /издателя/ и на авалиста поради следните съображения:
1/ Според съдебния състав нотариалните покани не съдържат изявление за предявяване на записа на заповед, а покана за явяване на определена дата и час в нотариална кантора за извършване на предявяването, поради което с връчването им вземането по записа на заповед не е направено изискуемо.
2/ Поради това, че е налице достъп, както до канцеларията, обозначена с табела, така и до пощенските кутии, залепването на уведомленията на входната врата е прието като нередовно връчване на нотариалните покани.
Въззивната инстанция е изложила, че поради нередовното връчване не може да бъде направен извод, че с неявяването си в определения ден и час в нотариалната кантора на ответниците по делото, същите са отказали да получат нотариалните покани или са се укрили. Неоснователността на предявените срещу ответниците установителни искове е аргументирана с липсата на изискуемост на вземането по записа на заповед, препятстваща действията по принудителното му събиране, предприети от ищеца със заявлението за издаване на заповед за изпълнение и изпълнителен лист.
Допускането на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за спорното право и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 – т. 3 ГПК. Релевантният правен въпрос е този, който е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на въззивната инстанция. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.
Посоченият от касатора в раздел р. I, т. 1 и раздел II, т. 1 от изложението правен въпрос може да бъде уточнен по следния начин: когато записът на заповед съдържа падеж на предявяване, за да настъпи падежът и да се направи вземането изискуемо, трябва ли ценната книга да се предяви за плащане. Така уточненият материалноправен въпрос е релевантен за делото поради това, че е включен в предмета на спора и е формирал основните изводи на въззивната инстанция, но по отношение на него не са налице основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 и 2 ГПК. Касаторът не е съобразил разграничението, направено в мотивите на т. 3 от Тълкувателно решение № 1/2004г. от 28.12.2005г. по д. № 1/2004г. на ВКС, ОСТК, с които е прието, че „съдът, който издава изпълнителен лист следва задължително да провери: налице ли са изискуемите от закона реквизити на записа на заповед, без които той би бил недействителен; дали е настъпил падежът на вземането; подадена ли е молбата от лицето, посочено като поемател или от последния джиратар; срещу кого се иска издаване на изпълнителен лист”. Поради това, че една от задължителните предпоставки за издаване на заповед за изпълнение по чл. 417 ГПК е изискуемостта на вземането, при уговорен в записа на заповед падеж при предявяване, за да настъпи падежът и изискуемостта на вземането, е необходимо ценната книга да бъде предявена за плащане. Посоченото Тълкувателно решение не намира приложение в случаите, когато падежът на записа на заповед е уговорен „на предявяване“. В този смисъл е трайната практика на ВКС по релевантния за спора правен въпрос, обективирана в определение № 776/05.11.2010г. по ч. т. дело № 733/2010г. на ВКС, ТК, Второ отделение, определение № 859/03.12.2010г. по ч. т. дело № 911/2010г. на ВКС, ТК, Второ отделение, определение № 861/03.12.2010г. по ч. т. дело № 899/2010г. на ВКС, ТК, Второ отделение и други съдебни актове, съгласно която, когато записът на заповед съдържа падеж, който е поставен в зависимост от предявяването, за да настъпи падежът и вземането да стане изискуемо, ценната книга трябва да бъде предявена за плащане. Съгласно определение № 349/04.05.2012г. по ч. т. дело № 135/2011г. на ВКС, ТК, Второ отделение, постановено по реда на чл. 274, ал. 3 ГПК, за да се търси отговорност на авалиста за заплащане на сумата по записа на заповед, е необходимо да е настъпила изискуемостта на вземането, като при уговорен падеж на предявяване записът на заповед трябва да е предявен за плащане на издателя. Въззивният съд се е съобразил с посочената практика на ВКС, поради което не са налице твърдените от касатора основания по чл. 280, ал. 1, т. 1 и 2 ГПК по отношение на уточнения по-горе правен въпрос.
Посоченото от касатора решение № 1/01.03.2010г. по т. д. № 520/2009г. на ВКС, ТК, ІІ т. о. е неотносимо към разрешения по настоящото дело въпрос, тъй като същото се отнася до запис на заповед с падеж на предявяване, който е предявен след пропускане на срока по чл. 487, ал. 1 ТЗ.
Не са налице предпоставките за допускане на касационно обжалване по въпроса „следва ли с подаване на заявлението по чл. 417, т. 9 ГПК, респективно с исковата молба да се приеме, че се предявява и записът на заповед” поради това, че е формирана постоянна съдебна практика, съгласно която заявлението за издаване на заповед за изпълнение не се връчва на длъжника. Поради това с подаване на заявлението по чл. 417, т. 9 ГПК не може да настъпи изискуемостта на вземането по запис на заповед с падеж „на предявяване”.
Посоченият от касатора в раздел I, т. 2 и раздел II, т. 2 от изложението въпрос за приложението на правилата на глава VI от ГПК „Съобщения и призовки“ в нотариалното производство на основание чл. 540 ГПК и чл. 50 ЗННД и в частност за предпоставките, при които са приложими по чл. 50, ал. 4 ГПК и чл. 47, ал. 5 ГПК в това производство, е от значение за спора, тъй като е включен в предмета на делото и е обусловил правните изводи на въззивния съд. Посоченият правен въпрос не е решен в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в приложените от касатора определение № 479/20.06.2011г. по ч. т. д. № 444/2011г. на ВКС, II т. о. и определение № 517/05.07.2011г. по ч. т. д. № 187/2011г. на ВКС, II т. о. Решаващият съдебен състав изрично се е позовал на разпоредбата на чл. 50 ЗННД, предвиждаща, че връчването на съобщения и книжа от нотариуса се извършва при условията и по реда на чл. 37 – чл. 58 ГПК, както и на разпоредбите на чл. 50, ал. 3 и 4 ГПК – когато адресат на нотариалната покана е юридическо лице, нотариалната покана се връчва по седалището на търговеца, в канцеларията му, чрез съответен служител, съгласен да я приеме, а в случай, че връчителят не намери достъп до канцеларията или някой, който е съгласен да получи съобщението, той залепва уведомление на вратата или на пощенската кутия и когато не е осигурен достъп – на входната врата.
Доводът на касатора, че този въпрос е решен в противоречие с други съдебни актове на съдилищата, е неоснователен. Касаторът не е представил доказателства за влизане в сила на решение № 56/10.01.2014г. по т. д. № 1548/2013г. на ОС Варна, 1 състав, решение № 1113/04.12.2013г. по т. д. № 1046/2013г. на ОС Варна, 2 състав, решение № 149/01.04.2014г. по гр. д. № 167/2013г. на ОС Сливен и решение № 1881/19.11.2013г. по гр. д. № 7503/2012г. на РС Плевен, 6 състав. По отношение на определение № 801/02.03.2011г. по ч. гр. д. № 287/2011г. на ОС Варна не са налице данни дали е подадено възражение срещу заповедта за изпълнение и дали се е развило производство по чл. 422 ГПК, по което е постановено влязло в сила решение. В решение № Ф-94/07.12.2010г. по рег. д. № 92/2010г. на СГС, 3 състав въпросът не е разрешен по начин, различен от настоящото дело и трайната практика на ВКС. Различният изход на споровете по отделните дела се дължи на различна фактическа обстановка, произтичаща от различните доказателства по всяко конкретно дело. В определение № 342/28.04.2011г. по гр. д. № 266/2011г. на Окръжен съд Враца въпросът за съдържанието на нотариалната покана е решен по аналогичен начин като настоящия случай.
Неоснователен е и доводът на касатора за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по въпросите, посочени в раздел I, т. 2 и раздел II, т. 2 от изложението, на основание чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. Съгласно т. 4 на Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010г. на ВКС по тълк. дело № 1/2009 г., ОСГТК правният въпрос от значение за изхода по конкретно дело, разрешен в обжалваното въззивно решение е от значение за точното прилагане на закона, когато разглеждането му допринася за промяна на създадената поради неточно тълкуване съдебна практика, или за осъвременяване на тълкуването й с оглед изменения в законодателството и обществените условия, а за развитие на правото, когато законите са непълни, неясни или противоречиви, за да се създаде съдебна практика по прилагането им или за да бъде тя осъвременена предвид настъпили в законодателството и обществените условия промени. По въпроса за приложението на правилата на глава VI от ГПК „Съобщения и призовки“ в нотариалното производство на основание чл. 540 ГПК и чл. 50 ЗННД и в частност за предпоставките, при които са приложими по чл. 50, ал. 4 ГПК и чл. 47, ал. 5 ГПК в това производство, е формирана трайноустановена съдебна практика, която не се налага да бъде променяна.
Въпросът дали е осигурен достъп до канцеларията на ответника – юридическо лице и до вратата на жилището на ответника – физическо лице е конкретен и зависи от доказателствата по делото, поради което е от значение за правилността на въззивния съдебен акт и подлежи на разглеждане едва в производството след допускане на касационно обжалване на въззивното решение.
Посоченият от касатора въпрос за съдържанието на нотариалната покана, с която се предявява конкретният запис на заповед, може да бъде уточнен по следния начин: Има ли извършено предявяване на запис на заповед с падеж „на предявяване” и настъпила ли е изискуемост на вземането, когато в нотариалните покани длъжниците – издател и авалист, са поканени да се явят пред определен нотариус на определена дата и час за предявяване на записа на заповед и плащане на дължимата сума по него, и същите не са се явили? Така конкретизираният съгласно правомощията на касационната инстанция материалноправен въпрос е релевантен за спора, тъй като е включен в предмета на делото и е обусловил правните изводи на въззивния съд. По него не е налице основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК, защото касаторът не е доказал неговото противоречиво решаване от различни съдилища с влезли в сила съдебни актове.
Посоченият материалноправен въпрос е възможно да бъде разрешаван по противоречив начин от различните съдилища, предвид недостатъчно точната, конкретна и ясна правна регламентация относно съдържанието на нотариалната покана за предявяване на записа на заповед и плащане на дължимата по менителничния ефект сума. Поради това и с оглед избягване на неточни правни разрешения следва да се допусне касационно обжалване на въззивното решение на основание чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.
Формулираният от касатора в раздел II, т. 3 от изложението правен въпрос може да бъде уточнен по следния начин: Приложима ли е забраната на чл. 164 ГПК и допустимо ли е със свидетелски показания да бъде оспорено нотариално удостоверяване за връчване на нотариална покана; допустимо ли е със свидетелски показания да се установява наличието или липсата на достъп до канцеларията на адресат – юридическо лице и жилището на адресат – физическо лице? Така конкретизираният процесуалноправен въпрос е от значение за спора, тъй като е обусловил правните изводи на въззивната инстанция. Твърдяното от касатора основание за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по този въпрос по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК не е налице. Съгласно т. 3 на Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. на ВКС по тълк. д. № 1/2009г., ОСГТК хипотезата на посочения законов текст е налице, когато разрешението на обуславящ изхода на делото в обжалваното въззивно решение въпрос е в противоречие с даденото разрешение на същия въпрос по приложението на правната норма в друго влязло в сила решение на първоинстанционен съд, въззивен съд или решение на Върховния касационен съд, постановено по реда на отменения ГПК. Когато касаторът не е представил доказателства за наличието на противоречива съдебна практика – влезли в сила съдебни актове, в които са формирани противоречиви изводи по въпросите, имащи значение за възприетия краен резултат по спора в обжалвания съдебен акт на въззивния съд, не е налице основанието за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК. В настоящия случай касаторът се е позовал на противоречие с решение № 24/09.12.2012г. по т. д. № 1892/2011г. на САС и решение от 23.11.2012г. по т. д. № 473/2011г. на ОС Бургас, но не е представил доказателства, че посочените съдебни актове са влезли в сила.
Поради обстоятелството, че по така уточнения правен въпрос не е формирана съдебна практика, възможно е същият да бъде решаван противоречиво от съдилищата и с оглед необходимостта от създаване на постоянна съдебна практика и осигуряване разглеждане и решаване на делата според точния смисъл на закона следва да се допусне касационнно обжалване на въззивното решение.
Предвид изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че следва да се допусне касационно обжалване на въззивното решение по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. Касаторът трябва да внесе държавна такса по сметка на ВКС в размер 6 600 лв. съгласно чл. 18, ал. 2, т. 2 от Тарифа за държавните такси, които се събират от съдилищата по Гражданския процесуален кодекс /ГПК/.
Мотивиран от горното и на основание чл. 288 ГПК, Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Второ отделение
О П Р Е Д Е Л И :
ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 446 от 10.03.2014г. по т. дело № 3191/2013г. на Софийски апелативен съд, Търговско отделение, 9 състав.
УКАЗВА на касатора в едноседмичен срок от съобщението да представи документ за внесена държавна такса в размер 6 600 лв. по сметка на ВКС на РБ, при неизпълнение на което задължение касационната жалба ще бъде върната.
След представяне на вносния документ делото да се докладва на Председателя на Второ отделение на Търговска колегия на ВКС на РБ за насрочване в открито заседание.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.