2
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 203
С., 20.04.2015 година
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в закрито заседание на седми април две хиляди и петнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
АННА БАЕВА
при секретар
и с участието на прокурора
изслуша докладваното от съдията Росица Ковачева
т. дело № 2360/ 2014 год.
Производството е по чл. 288 ГПК, образувано по касационна жалба на [фирма] -гр. С. и по касационна жалба на [фирма] – от [населено място] срещу Решение № 634 от 02.04.2014 г. по т.д. № 3978/ 2013 г. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено Решение №1046 от 07.06.2013г. по т.д.№4536/2011г. на СГС,с което [фирма]- [населено място] е осъдено на основание чл.76 ал.1 т.3 ЗМГО да плати на [фирма] – [населено място] 26 652.15лв. – обезщетение за пропуснати ползи за периода 10.11.2006г.- 09.11.2011 г., настъпили поради нарушение на притежаваната от ищеца словна марка ALGON рег.№26763 с приоритет от 10.02.1995 г., регистрирана за стоки от клас 5 на МКСУ-фармацевтични и диетични продукти, със законната лихва от 09.11.2011 г. и искът е отхвърлен за разликата до 38 075 лв.
Касационната жалба на ответника е срещу решението в частта, в която искът е уважен, с оплакване за неправилност и необоснованост. В Основания за допускане на касационно обжалване жалбоподателят сочи основание по чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК поради постановяване на решението в противоречие с практиката на ВКС за присъждане на обезщетения за пропуснати ползи:Р.№29/1998 г. по гр.д.№449/1997 г. на ВКС; Опр.№530/07.07.2011 г. по т.д.№87/2011 г. на ВКС, І т.о., и основание по чл.280 ал. 1 т. 2 ГПК – въпрос, решаван противоречиво от съдилищата:Р.№23/07.01.2010г.по гр.д.№1756/2009 г.на САС и Р.№581/14.06.2011г.по т.д.№ 85/2009 г. на СГС.Поддържа основание по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК по материалноправните въпроси: възможно ли е обезщетението за несключен лицензионен договор по чл. 22 ЗМГО, което е присъдено като обезщетение по реда на 76 ЗМГО, да се приема за пропусната полза; по въпроса: възможно ли е със съдебно решение да се замести съгласието на страните за сключване на договор и по въпроса: при определяне размера на обезщетението по чл. 76 ЗМГО, трябва ли съдът да изследва дали е налице обедняване на ищеца и обогатяване на ответника и налице ли е причинно-следствена връзка. Поддържа посоченото основание и по въпросите, които квалифицира като процесуалноправни: при определяне размера на обезщетението по чл. 76а ЗМГО, съдът трябва ли да отчита различния вид на стоките, за които се ползват марките и популярността на съответния пазар на търговската марка на всяка от страните, и по въпроса: при определяне размера на обезщетението по чл. 76а ЗМГО съдът трябва ли да отчита с кои държави е извършено сравнение на определяне на размера на обезщетението. Искането по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК жалбоподателят обосновава с обсъждане данните по делото, събраните доказателства (заключенията на изслушаните експертизи), становищата в правната теория и приетото от съда.
Касационната жалба на ищеца е срещу решението в частта, в която искът е отхвърлен, с оплакване за неправилност и необоснованост. В Изложение на основанията за допускане на касационно обжалване сочи въпросите: предвид разпоредбата на чл. 76а ал. 2 ЗМГО при определяне размера на обезщетението (когато същото е процент от приходи, получени от нарушителя), когато са налице данни, че обезщетението е определено в диапазон/граници, съдът следва ли да отчете размера на получените от нарушителя приходи, респ. реализираната печалба и следва ли да отчете формата на вината на нарушителя, което основание обосновава с оплакване за неправилност и с липса на съдебна практика.
По съображения, изложени в писмени Отговори, страните съответно оспорват така постъпилите касационни жалби.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, констатира, че решението е въззивно и с него е потвърдено първоинстанционно решение, с което съответно е уважен и отхвърлен осъдителен иск, цената на който не е до 10 000 лв., и приема, че касационните жалби са допустими, подадени са в срок и са редовни.
За да потвърди решението, с което искът по чл. 76 ал. 1 т. 3 ЗМГО е уважен за 26 652.15 лв. – обезщетение за пропуснати ползи за периода 10.11.2006 т. – 09.11.2011 г., настъпили поради нарушение от ответника на притежаваната от ищеца словна марка ALGON, регистрирана за стоки от клас 5 на МКСУ – фармацевтични и диетични продукти, рег. №26763, и е отхвърлен за разликата до 38 075 лв., въззивният съд е изложил, че ищецът претендира пропуснатото лицензионно възнаграждение. Обосновал е, че са налице елементите от фактическия състав на чл. 76 ал. 1 т. 3 ЗМГО: противоправно действие, съставляващо нарушаване правата върху търговска марка; вина; вреда, причинена от нарушението и причинна връзка между нарушението и вредата. Аргументирал е, че нарушението е налице от 10.11.2006 т., когато ответникът е започнал ползването, удостоверено с обнародването в Д.в. на заповедта за утвърждаване предeлна цена на лекарствен продукт с търг. наименование ALLGONE с притежател ответника, като нарушението е осъществено чрез използване на сходен с регистрираната от ищеца търговска марка знак по см. на чл. 13 ал. 2 т. 1- 4 ЗМГО, без съгласие на притежателя й. Относно вината е обосновал, че ответникът не е оборил презумпцията по чл. 45 ал. 2 ЗЗД с оглед публикацията на регистрацията на марката в официалния бюлетин на ПВ, която публикация презумира знание за регистрация. Приел е, че съгласно чл. 76а ал. 1 ЗМГО подлежат на репариране всички имущ. и неим. вреди и пропуснати ползи, които са пряка и непосредствена последица от нарушението и тъй като законосъобразността на действията по използване на марката е обусловена от съгласие на притежателя на правата върху нея, което може да бъде обективирано единствено в сключен между страните лицензионен договор по чл. 22 ЗМГО срещу възнаграждение, е приел, че лишаването на ищеца от възнаграждение съставлява пропусната полза от увеличаване на имуществото, която е в пряка и непосредствена причинна връзка с нарушението. Посочил е, че предлаганият от ищеца продукт, обозначен с марката ALGON, представлява хранителна добавка, а продуктът на ответника, върху който поставя знака ALLGONE, е лекарство, което не оборва извода за нарушение по см. на чл. 76 ЗМГО, тъй като релевантно за констатациите за сходство и идентичност, е доколко стоките на ответника, обозначени със знака, са сходни или идентични на тези, за които е регистрирана марката – същата е регистрирана за стоки от клас 5 по МКСУ, включително „фармацевтични продукти”, каквито представляват обозначаваните със сходния знак стоки на ответника – последният е следвало да получи съгласието на ищеца, като притежател на марката, като сключи лицензионен договор. За да определи размера на обезщетението за пропусната полза, съдът е обсъдил заключенията на единичната и на тройната съдебно-оценителска експертизи, работили по метода на лицензионните такси, като са ползвали едни и същи статистически данни и публикации за размерите на лицензионните отчисления, като различието е по отношение процента от стойността на пуснатите от ответника на пазара стоки – единичната експертиза го определя на 3.5%, а тройната – 5% с особено мнение на едно от вещите лица, което поддържа заключението на единичната експертиза. За да възприеме единичната експертиза, съдът е съобразил отразеното, че по статистически данни лицензионните такси обичайно за Германия се определят в диапазон от 2% до 10% от оборота, като в случая следва да се отчетат в този диапазон водещи ориентири: степента на налагане съответната марка на пазара, размера на обхвата на защита, състоянието на фармацевтичния пазар, състоянието на икономиката в страната, които фактори са отчетени в единичната експертиза.
По касационната жалба на ответника:
Неоснователно е искането за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК по въпроса за присъждане на обезщетение за пропуснати ползи. Съгласно т. 2 от ТР№ 1/ 2009 г. от 19.02.2010г. по тълк.д. № 1/2009г. на ВКС, ОСГТК налице е основание по чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК, когато в обжалваното решение, правен въпрос от значение за изхода на делото, е разрешен в противоречие с тълкувателни решения и тълкувателни постановления на Пленум на ВС, с тълкувателни решения на ОСГК на ВС, постановени по чл. 86 ал. 2 ЗСВ(обн. Д.в. бр. 59 от 22.07.1994 г., отм.), с тълкувателни решения на ОСГТК, на ОСГК, на ОСТК на ВКС или решение, постановено по реда на чл. 290 ГПК. Посочените от жалбоподателя Р.№29/1998 г. по гр.д.№ 449/1997 г. на ВКС,5-чл. състав и Опр.№ 530/07.07.2011 г. по т.д.№ 87/2011 г. на ВКС, І т.о. не са от посочените актове, затова са извън обхвата на практиката, имаща задължителен характер за съдилищата. По въпроса, че нарушението на права върху търговска марка, води до настъпване на вреда за притежателя на марката, включително пропусната полза, каквато се явява лицензионното възнаграждение, което би получил притежателя на марката, е постановено от ВКС на основание чл. 290 ГПК и задължително за долустоящите съдебни инстанции Р.№22/10. 05.2012 г. по т.д.№ 1157/2010 г. на ІІ т.о., с което са разрешени въпросите за причиняване на притежателя на търговска марка на имуществени вреди при използването на знаци върху опаковките и документите, съпътстващи продукта и предлагането му на пазара, сходни с регистрираната марка, без съгласие на носителя на правото на марка; за определяне размера на обезщетението за имуществени вреди в резултат на нарушението – пропуснатата полза, която притежателят на марката би реализирал, ако нарушителят беше сключил с него лицензионен договор по реда на чл. 22 ЗМГО, в съответствие с което решение въззивният съд е решил въпроса за правото на притежателя на марката на обезщетение за пропуснати ползи.
Неоснователно е искането за допускане на касационно обжалване на основание чл. 280 ал. 1 т. 2 ГПК – жалбоподателят не сочи въпроса, който твърди, че се решава противоречиво от съдилищата и представените Р.№23/07.01.2010 г. по гр.д.№ 1756/ 2009 г. на САС и Р.№581/14.06.2011 г. по т.д.№ 85/2009 г. не са влезли в законна сила.
По основанието по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК по материално-правните въпроси: По въпроса: възможно ли е обезщетението за несключен лицензионен договор по чл. 22 ЗМГО, което е присъдено като обезщетение по чл. 76а ЗМГО, да се приема за пропусната полза, не е налице посоченото основание с оглед цитираното по този въпрос Р.№ 22/ 10.05.2012 г. по т.д.№ 1157/2010 г. на ВКС, ІІ т.о., с което въпросът е решен в положителен смисъл. Въпросът: възможно ли е със съдебно решение да се замести съгласието на страните за сключване на договор не е релевантен за спора,тъй като няма произнасяне по този въпрос в решението. Обстоятелството, че страните не са сключили лицензионен договор, е определящо, доколкото без такъв договор и заплащане на съответно лицензионно възнаграждение, използването на марката от ответника, е довело до настъпване на вреди (пропуснати ползи) за ищеца, изразяващи се в пропускане възможността да увеличи имуществото си най-малко с лицензионното възнаграждение, което би получил, и не е съобразено от съда, за да замести волята на страните за сключване на лицензионен договор. По въпроса: при определяне размера на обезщетението по чл. 76а ЗМГО трябва ли съдът да изследва дали е налице обедняване на ищеца и обогатяване на ответника и налице ли е причинно-следствена връзка, не е налице основание за допускане на касационно обжалване по чл.280 ал. 1 т. 3 ГПК. На този въпрос е даден отговор от ВКС в посоченото Р.№ 22/10.05.2012 г. по т.д.№ 1157/ 2010 г. на ІІ т.о. в смисъл, че при нарушено право на марка чрез използване от нарушителя на знак, сходен с марката, регистрирана от ищеца, без съгласие на последния, маркопритежателят пропуска да реализира очакваната печалба, като може да претърпи и други загуби – обедняването на ищеца е доказано, както и обогатяването на нарушителя, най-малко с незаплатеното лицензионно възнаграждение, както и причинно – следствената връзка.
По т.н. процесуалноправни въпроси: По въпросите: при определяне размера на обезщетението по чл. 76а ЗМГО съдът трябва ли да отчита различния вид на стоките, за които се ползват марките и популярността на съответния пазар на търговската марка на всяка от страните и с кои държави е извършено сравнение, по който жалбоподателят не излага съображения защо поддържа, че е налице основание по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК. Тези въпроси се свеждат до въпроса за метода, предложен от експертизата, за определяне на дължимото обезщетение за пропуснати ползи, като съгласно чл. 202 ГПК и установената съдебна практика по приложението на чл. 202 ГПК, съдът има задължение да обсъди заключението на вещото лице заедно с другите доказателства по делото. Като е изложил съображения защо кредитира единичната съдебно-оценителна експертиза и мнението на в.л. Г. от тройната експертиза, въззивният съд се е произнесъл в съответствие с установената съдебна практика относно оценка на съда на заключението на изслушана експертиза, затова не е налице основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК.
По касационната жалба на ищеца: По въпроса: предвид разпоредбата на чл. 76а ал. 2 ЗМГО при определяне размера на обезщетението (когато същото е процент от приходи, получени от нарушителя), когато са налице данни, че обезщетението е определено в диапазон/граници, съдът следва ли задължително да отчете размера на получените от нарушителя приходи, респ. реализираната печалба, не е налице основание за допускане на касациожнно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК.
Въззивният съд е определил лицензионното възнаграждение съобразно заключенията на единичната и на тройната оценителни експертизи по метода на лицензионните такси, като размер процентни отчисления от нетните приходи на реализираните от ответника продажби през исковия период, при анализиране на факторите за конкретната марка от значение за размера на цената и съобразно наложилия се в практиката размер на % на отчисления за съответния вид производство – така съдът е съобразил всички обстоятелства, свързани с нарушението, както и приходите, получени от нарушителя, съобразно чл. 76а ал. 2 ЗМГО. Неоснователно жалбоподателят поддържа, че като е кредитирал заключението на единичната експертиза, съдът не е отчел изключително важни обстоятелства – реализираната от ответника брутна печалба. Определеното лицензионно възнаграждение по метода на лицензионните такси, не се ограничава до размера на печалбата на ответника, каквато не е и определяна по делото и която е съобразена от вещите лица, като включена в оборота – продадените от ответника през исковия период количества и стойност на фармацевтичния продукт, на база продажните цени на ответника, посочени в заключението на счетоводната експертиза, въз основа на което оценителната експертиза е определила размера на лицензионната такса.
Въпросът: следва ли в този случай съдът да отчете формата на вината на нарушителя, не е релевантен за делото, тъй като по този въпрос няма произнасяне в обжалваното решение – както и да се реши този въпрос, това няма да се отрази на изхода на делото.
По изложените съображения Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на Решение № 634 от 02.04.2014 г. по т.д. № 3978/ 2013 г. на Софийски апелативен съд.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: