1
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 218
гр. София, 01.04.2013 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република БЪЛГАРИЯ, Търговска колегия, Второ отделение в закрито съдебно заседание на пети февруари през две хиляди и тринадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ЛИДИЯ ИВАНОВА
ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
като изслуша докладваното от съдия Емилия Василева т. дело № 305 по описа за 2012г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 288 във връзка с чл. 280, ал. 1 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на ответника [фирма], [населено място] чрез процесуален представител адв. Е. П. срещу решение № 305 от 18.11.2011г. по в. т. дело № 239/2011г. на Великотърновски апелативен съд, гражданско отделение, с което е потвърдено решение № 134 от 12.05.2011г. по гр. дело № 121/2009г. на Габровски окръжен съд и ответникът е осъден да заплати на [фирма], [населено място] сумата 4 900 лв. – разноски за въззивното производство. С потвърденото първоинстанционно решение [фирма], [населено място] е осъдено да заплати на [фирма], [населено място] следните суми: 126 346,30 лв. – възнаграждение по посочени фактури за извършени услуги по договор за внедряване, консултация и поддръжка на софтуерен продукт M. Dinamics NAV 4.0 от 07.12.2006г., ведно със законната лихва, считано от 30.12.2009г. до окончателното плащане; 1 028,49 лв. – лихва за всеки просрочен ден от падежа на всяка една от фактурите до 08.05.2009г. в съответствие с основния лихвен процент на БНБ и чл. 30 от договора; 6 317,32 лв. – неустойка върху неизплатените суми по посочени фактури съгласно чл. 30 от договора; 4 871,75 лв. – разноски за първоинстанционното производство.
Касаторът прави оплакване за неправилност на въззивното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. В приложеното към касационната жалба изложение на основанията за допускане на касационно обжалване релевира доводи за наличие на предпоставката по чл. 280, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ГПК – въззивният съд се е произнесъл по релевантни за спора материалноправни и процесуалноправни въпроси в противоречие с практиката на ВКС, с практиката на съдилищата и които са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото: „процесуалноправен въпрос, който е свързан с тълкуване на закона – съпоставянето на разпоредбите на чл. 228, ал. 1 и 2 с ал. 3 ГПК”; „след като съдът конституира нов ответник, без подадена искова молба, при подаване на исковата молба в адресната част се сочи този ответник, но в петитума се иска осъждането на друг, кой следва да се счита за ответник и да получи искова молба за отговор, както и допустима ли е, и на какво основание, след 1 година поправка на петитум”.
Ответникът [фирма], [населено място] не изразява становище по касационната жалба.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, като взе предвид данните по делото и поддържаните доводи, приема следното:
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в предвидения в чл. 283 ГПК преклузивен едномесечен срок срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
По отношение на наличието на процесуална легитимация на [фирма] въззивният съд е констатирал, че първоначално исковете са предявени срещу [фирма], след първото съдебно заседание, на 17.11.2009г. ищецът е депозирал молба по чл. 228, ал. 3 ГПК за заменяне на ответника с нов – [фирма] поради допусната техническа грешка в исковата молба, тъй като договорът е сключен с [фирма], а продуктът е внедрен във [фирма]. По делото е установено, че с определение от 18.12.2009г. първоинстанционният съд е прекратил производството по делото по отношение на [фирма], конституирал е като ответник [фирма], задължил е ищеца в определен срок да представи искова молба против новия ответник, което е направено и е извършена нова размяна на книжа по делото.
Въззивният съд е приел, че между страните са възникнали правоотношения по договор за изработка, сключен на 07.12.2006г. между [фирма], [населено място] като възложител и [фирма], [населено място] като консултант, с предмет внедряване и въвеждане в експлоатация от страна на изпълнителя /консултанта/ на определен в договора софтуерен продукт, изпълнение на пакет от консултантски услуги, необходими за въвеждане в редовна експлоатация на посочения софтуерен продукт в организационната структура на възложителя и на трети юридически лица, собственост най – малко 50% на възложителя и работещи на един сървър. Решаващият съдебен състав, след обсъждане на събраните доказателства в тяхната взаимна връзка, е установил, че процесът на консултация и внедряване е бил продължителен, като отделните етапи /фази/ са приключвали с подписване от представители на двете страни на протоколи, като на 21.11.2008г. е подписана и приета и разработката по Баркод система Navision 4.0 /SP 2/. Съгласно приложени справки и отчети за извършена работа са издадени процесните фактури, една част от които са осчетоводени и от ответника – възложител. Като се е аргументирал с обстоятелството, че възложителят не е направил възражения относно извършената работа относно количеството и качеството при представяне на месечните отчети и издадените фактури, а впоследствие е подписал и протоколите за приемане на първите шест етапа от проекта, въззивният съд е направил извод, че работата е приета като извършена без отклонения по аргумент от чл. 264, ал. 2 ЗЗД, поради което възложителят – ответник по исковата молба дължи заплащане на възнаграждение на изпълнителя съобразно издадените фактури на основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД.
Във връзка с възраженията на ответника по иска са изложени съображения за възприемане на доводите във връзка с възникването на грешки при въвеждането на продукта по отношение на отделни продукти, баркодове и пр., и необходимостта от отстраняването им, каквито отклонения са предвидени в самия договор, но по делото няма данни консултантът да е отказал отстраняване на грешки или съдействие при уведомяването му за възникването на такива, а и няма твърдения в тази насока. Поради това решаващият съдебен състав е заключил, че не се касае до особено съществено неизпълнение на задълженията на ищеца като изпълнител по договора, водещо до освобождаване на възложителя от задължението му да плати договореното възнаграждение.
Искът за заплащане на неустойка и лихва за забава по чл. 30 от договора е приет за основателен за сумата съответно в размер 6 317,32 лв. и 1 045,25 лв. поради наличието на необходимите предпоставки: уговорена в договора клауза за неустойка в размер 5% от неизплатената сума и лихва за всеки просрочен ден в съответствие с основния лихвен процент, непогасено задължение в срок, наличие на забава.
Допускането на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за решаване на възникналия между страните спор и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 – т. 3 ГПК. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.
Посочените от касатора процесуалноправни въпроси се отнасят до начина и момента на заменяне на първоначалния ответник с нов ответник по реда на чл. 228, ал. 3 ГПК. По отношение на тези въпроси не е налице основание за допускане на касационно обжалване, тъй като е налице трайноустановена практика на ВКС, съгласно която при всяко положение на делото в първата инстанция е допустимо замяна на първоначалния ответник с нов ответник без съгласието на последния, ако ищецът се отказва от иска си срещу първоначалния ответник, като искът срещу новия ответник се счита предявен от деня, в който исковата молба срещу него е постъпила в съда. Разпоредбата на чл. 228, ал. 3 ГПК урежда възможността ищецът да насочи иска си срещу ответник, който не е съгласен да встъпи в делото, като разликата между първоначалния и новия иск се състои в субектите на правото или на задължението, а не в правопораждащия факт и съдържанието на спорното право. Поради липса на съгласие приемство в делото, образувано с предявяване на първоначалния иск, не може да настъпи, поради което ищецът следва да подаде до съда искова молба срещу надлежно легитимираното лице /новия ответник/, срещу който искът ще се смята предявен от деня, когато исковата молба срещу него е постъпила в съда. Когато в подадената срещу новия ответник искова молба е допусната нередовност в наименованието на ответника в петитума, тази нередовност може да бъде отстранена в процеса. Поради това, че извършените до предявяване на исковата молба срещу новия ответник процесуални действия по първоначално предявения иск са непротивопоставими на новия ответник, делото срещу него трябва да започне с връчване на препис от исковата молба и предоставяне на срок за отговор.
Въззивният съд, като е съобразил извършените в първоинстанционното производство процесуални действия от ищеца и първоинстанционния съд, констатирал е наличието на подадена от ищеца на 17.11.2009г. молба по чл. 228, ал. 3 ГПК за заменяне на ответника с нов – [фирма] поради допусната техническа грешка в исковата молба, направен отказ от иска срещу [фирма], установил е, че с определение от 18.12.2009г. производството по делото по отношение на [фирма] е прекратено е и конституиран нов ответник – [фирма], на който е връчен препис от исковата молба с доказателствата и му е предоставен срок за отговор по чл. 367 ГПК, и е разгледал иска срещу [фирма], не се е отклонил от константната практика на ВКС по приложението на чл. 228, ал. 3 ГПК. Следва да се отбележи също, че с молбата за конституиране на нов ответник изрично е посочено, че новият ответник е [фирма], а допуснатата само в петитума на исковата молба срещу новия ответник техническа грешка при изписване името на новия ответник е отстранена с допълнителната искова молба, депозирана на 01.04.2010г., както и в открито заседание на 22.02.2011г. в първоинстанционното производство, които обстоятелства са съобразени от въззивната инстанция.
Поддържаното основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК на въззивното решение не е налице. Съгласно т. 4 на Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010г. на ВКС по тълк. дело № 1/2009 г., ОСГТК правният въпрос от значение за изхода по конкретно дело, разрешен в обжалваното въззивно решение е от значение за точното прилагане на закона, когато разглеждането му допринася за промяна на създадената поради неточно тълкуване съдебна практика, или за осъвременяване на тълкуването й с оглед изменения в законодателството и обществените условия, а за развитие на правото, когато законите са непълни, неясни или противоречиви, за да се създаде съдебна практика по прилагането им или за да бъде тя осъвременена, предвид настъпили в законодателството и обществените условия промени. По отношение на посочените от касатора процесуалноправни въпроси е формирана константна практика на ВКС, която не се налага да бъде променяна.
Не е налице и твърдяното от касатора основание за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК, тъй като касаторът не е посочил и не е представил противоречива практика на първоинстанционен съд, въззивен съд или решение на Върховния касационен съд, постановено по реда на отменения ГПК, по релевантните за спора процесуалноправни въпроси относно приложението на чл. 228, ал. 3 ГПК.
Съгласно т. 1 от Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. на ВКС по тълк. д. № 1/2009 г., ОСГТК касаторът е длъжен да изложи ясна и точна формулировка на правния въпрос от значение за изхода по конкретното дело, който е разрешен с обжалвания съдебен акт. Без касаторът да посочи този въпрос, обжалваният съдебен акт не може да се допусне до касационен контрол. Касационният съд не е длъжен да изведе релевантния правен въпрос от твърденията на касатора и сочените от него в касационната жалба факти и обстоятелства. По отношение на довода, че въззивният съд се е произнесъл по съществени материалноправни въпроси в противоречие с практиката на ВКС, на съдилищата и които са от значение за точното прилагане на закона и развитието на правото, настоящият съдебен състав счита, че не са налице основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ГПК, тъй като касаторът не е посочил материалноправните въпроси, които според него са решени от въззивната инстанция в противоречие с практиката на ВКС, на съдилищата и са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото.
Въведените в касационната жалба и изложението към нея оплаквания във връзка с установената от въззивния съд фактическа обстановка, изпълнената от ищеца и приета от ответника – възложител работа и решаване на делото при непълнота на доказателствата поради недопускане на експертиза, представляват касационни основания по смисъла на чл. 281, т. 3 ГПК и са от значение за правилността на обжалваното решение във фазата след допуснато касационно обжалване и разглеждане на касационната жалба по същество, но не и за преценката на основанията по чл. 280, ал. 1 ГПК.
Предвид изложените съображения се налага изводът, че не са налице посочените от касатора основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение на Апелативен съд Велико Т.. С оглед изхода на делото разноски на касатора не се дължат. Разноски на ответника не се присъждат, тъй като такива не са направени за настоящото производство и не са поискани.
По изложените съображения Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Второ отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 305 от 18.11.2011г. по в. т. дело № 239/2011г. на Великотърновски апелативен съд, гражданско отделение.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.