8
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 36
гр. София, 26.01.2012 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република БЪЛГАРИЯ, Търговска колегия, Второ отделение в закрито съдебно заседание на двадесет и пети октомври през две хиляди и единадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ЛИДИЯ ИВАНОВА
ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
като изслуша докладваното от съдия Емилия Василева т. дело № 155 по описа за 2011г.
Производството е по чл. 288 във връзка с чл. 280, ал. 1 ГПК.
Образувано е по касационни жалби на ищцата В. Н. П. в качеството й на едноличен търговец с наименование [фирма], [населено място] чрез процесуалния й представител адв. И. Д. и ответника Х. И. Б. от [населено място] чрез процесуалния му представител адв. А. А. Г. срещу решение № 180 от 08.11.2010г. по в. т. дело № 375/2010г. на Варненски апелативен съд.
Касаторът – ищец обжалва въззивния съдебен акт в частта, с която е потвърдено решение № 248 от 26.05.2010г. по т. дело № 610/2009г. на Варненски окръжен съд, търговско отделение в отхвърлителната му част за разликата над 14 426.08 евро до 23 188 евро относно главницата и над 400.14 евро до 643.17 евро относно мораторните лихви и в частта за разноските. Прави оплакване за неправилност на въззивното решение в обжалваната от него част поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. В изпълнение на императивното изискване на чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК в писмено изложение към касационната жалба допускането на касационно обжалване е обосновано с твърдението, че са налице основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ГПК: 1/ въззивният съд се е произнесъл по процесуалноправен въпрос в противоречие с решение № 27/19.03.2009г. по в. т. дело № 52/2009г. на Окръжен съд Стара Загора, решение № 698/22.11.2005г. по т. дело № 167/2004г. на ВКС, ТК, I т. о., определение № 421/02.07.2010г. по т. дело № 155/2010г. на ВКС, ТК, II т. о. и решение № 518/30.12.2003г. по гр. дело № 23/2003г. на ВКС, ТК, I т. о.: има ли задължение въззивният съд да обсъди нововъзникналите, приети от него на основание чл. 266, ал. 2, т. 2 ГПК доказателства, както и всички други доказателства по делото и да изложи мотиви по отношение на тях; 2/ въззивният съд се е произнесъл по материалноправни въпроси в противоречие с решение № 18/01.04.2008г. по т. дело № 75/2007г. на Окръжен съд Русе, потвърдено с решение № 217/10.10.2008г. по в. гр. дело № 349/2008г. на Великотърновски апелативен съд, последното недопуснато до касационно обжалване с определение № 547/19.08.2009г. по т. дело № 56/2009г. на ВКС, ТК, II т. о.: при забава на кредитора по договор за изработка /строителство/, изразяваща се в пълно неизпълнение на задължение за плащане, длъжен ли е длъжникът, който въпреки това е започнал работа, да изпълни в срок и в пълен обем договорените СМР; при прекратен договор за строителство и забава на кредитора, изразяваща се в пълно неизпълнение на задължение за плащане на вече извършена работа, има ли право той да иска прихващане на своите ликвидни и изискуеми задължения със стойността на други СМР, които следва да бъдат извършени, след като вече е изпаднал в забава, а не представляват възражения за лошо или непълно изпълнение на етапите, плащането на които се претендира. По посочените правни въпроси касаторът – ищец поддържа становище, че са решени в противоречие с практиката на ВКС, решават се противоречиво от съдилищата и са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото.
Касаторът – ответник обжалва въззивното решение в частта, с която след частична отмяна на първоинстанционния съдебен акт ответникът Х. И. Б. е осъден да заплати на ищеца сумата 14 426.08 евро, представляваща незаплатено възнаграждение по предварителен договор за учредяване право на строеж и строителство от 17.06.2006г. ведно със законната лихва върху същата сума, считано от 29.05.2009г. до окончателното й изплащане, сумата 400.14 евро – мораторни лихви върху главницата от 04.03.2009г. до завеждането на иска – 29.05.2009г., сумата 2 034.38 лв. – съдебни разноски за първата инстанция и сумата 315.64 лв. – съдебни разноски за въззивната инстанция. Прави оплакване за недопустимост на въззивното решение в обжалваната от него част като постановено срещу ненадлежна страна, евентуално неправилност поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. В изпълнение на императивното изискване на чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК в писмено изложение към касационната жалба допускането на касационно обжалване е обосновано с твърдението, че са налице основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 и 3 ГПК – въззивният съд се е произнесъл по съществени процесуалноправни и материалноправни въпроси в противоречие с практиката на ВКС и които са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото: 1/ дали при откриване на нови доказателства ответникът може да ги представи и наведе в процеса нови твърдения и обстоятелства във връзка с тях; 2/ въпроса за задължението на съда да обсъди всички наведени твърдения и правни доводи; 3/ представлява ли финалната клауза на документа /допълнително съглашение от 04.12.2006г. към предварителен договор от 07.06.2006г./ заместване в дълг по смисъла на чл. 102, ал. 1 ЗЗД или новиране на задължението /субективна новация/ по смисъла на чл. 107 ЗЗД; 4/ представлява ли „договор в полза на трето лице“ договорът с участието на самото трето лице – допълнително съглашение от 04.12.2006г. към предварителен договор от 07.06.2006г. при действието на чл. 21, ал. 1 ЗЗД; 5/ въпросът за упражняване на правото на задържане и искането за постановяване на едновременност на изпълнението съгласно чл. 90, ал. 1 ЗЗД.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след като обсъди релевираните доводи и прецени данните по делото, приема следното:
Касационните жалби са подадени от легитимирани страни в предвидения в чл. 283 ГПК преклузивен едномесечен срок и са насочени срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Въззивният съд е приел за неоснователно възражението на ответника по иска за липса на пасивна материална легитимация, тъй като няма доказателства по делото за заместване в дълг на привлечения по иска ответник Х. Б. от неговите синове И. и Г.. Като е тълкувал клаузите на допълнителното съглашение от 04.12.2006г. към предварителния договор от 17.06.2006г. решаващият съдебен състав е направил извод, че не е постигнато съгласие между страните по предварителния договор за заместване в дълг на купувача – възложител от неговите синове съгласно чл. 102 ЗЗД, а се касае до уговорка в полза на трети лица съгласно чл. 22 ЗЗД. Въз основа на представените в първоинстанционното производство нотариален акт за покупко-продажба на недвижим имот и нотариален акт за право на строеж е прието за установено встъпване на синовете на ответника в правата му, но не и заместване в дълга му към ищеца със съгласието на последния с последица освобождаване на ответника от задължението към ищеца.
Поради несвоевременно релевиране на възражения за неправилно определено обезщетение за ответника спрямо общата Р. на сградата и предоговорена цена на доплащането и представяне на доказателства /договор за възлагане на строителни работи от 06.12.2006г., договор за жилищен кредит от 21.11.2008г. за отпускане на кредит на И. Б. за довършване на апартамент № 8 и обяснителна записка към архитектурен проект за установяване на бруто Р./ и тяхното преклудиране, решаващият съдебен състав не ги е обсъдил във въззивното решение. Относно настъпилата преклузия са изложени съображения, че възраженията не са направени с отговора, нито допълнителния отговор на исковата молба, а след доклада по делото, в последното съдебно заседание, поради което не са включени в доклада. Въззивната инстанция не е приела за основателно твърдението, че ответникът не е могъл да узнае за договора за възлагане на строителни работи, тъй като се е държал от трето лице – синът му И. Б., поради противоречие и взаимно изключване с твърдението, че с този договор синът на ответника е заменил последния като длъжник по процесния договор.
По отношение на възражението за прихващане с насрещни вземания към ищеца съдебният състав е установил, че договорените етапи на строителство в т. 1 на допълнителното съглашение са изпълнени, с изключение на последния етап – подписване на акт 15. Констатирал е, че множество СМР в процесните апартаменти № 7 и № 8 и общите части на сградата не са извършени, поради което е заключил, че за неизпълнените СМР ответникът има право на отбив от цената на договореното доплащане за полагащото му се обезщетение, а за неизпълнените СМР в общите части на сградата – съобразно дела му от 24% от общата Р. на сградата. Въз основа на заключението на тройната съдебно-техническа експертиза въззивната инстанция е изчислила размера на отбива от възнаграждението – общо 8 761,92 евро /2 268,57 евро за неизпълнените СМР в двата апартамента и 6 493,35 евро за неизпълнените СМР в общите части/
Възражението за прихващане за сумата 2 400 евро – обезщетение за пропуснати ползи от неполучени наеми поради забавата на ищеца е прието за неоснователно, тъй като самият ответник е в забава спрямо ищеца с неизплащане на дължимото му се възнаграждение за извършените СМР, поради което не може да черпи права от собственото си виновно поведение. В тази насока въззивната инстанция се е позовала на разпоредбите на чл. 95 и чл. 96, ал. 1 ЗЗД.
Възражението за прихващане на сумите, допълнително претендирани от ответника в съдебно заседание на 26.04.2010г. е оставено без разглеждане поради това, че имат за предмет новопредявени вземания на други правни основания, невключени в отговора и допълнителния отговор на исковата молба, и настъпила преклузия.
Възражението за едновременност на изпълнението по чл. 90, ал. 1 ЗЗД не е разгледано поради предявяването му като евентуално спрямо възражението за прихващане и с оглед уважаване на последното.
Съдът не се е произнесъл и по възражение за право на задържане, като е приел, че такова не е направено от ответника валидно и своевременно.
Допускането на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, от който зависи изходът на спора и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1- т. 3 ГПК. Материалноправният или процесуалноправният въпрос по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК е този въпрос, който е от значение за решаване на възникналия между страните спор – предмет на иска и който е обусловил решаващите изводи на въззивния съд. Преценката за наличието на основанията за допускане на касационно обжалване следва да се извърши от въззивния съд въз основа на релевираните от касаторите доводи.
По касационната жалба на ищеца:
Въпросът за задължението на въззивния съд да обсъди нововъзникналите, приети от него на основание чл. 266, ал. 2, т. 2 ГПК доказателства, както и всички други доказателства по делото, и да изложи мотиви по отношение на тях, не е решен в противоречие с практиката на ВКС и съдилищата. Безспорна и трайноустановена е съдебната практика, че съдът следва да постанови решението си въз основа на доказани съобразно правилата за доказателствена тежест правнорелевантни факти, като обсъди относимите доказателства и доводи на страните съгласно чл. 235, ал. 2 и 3 ГПК, включително и приетите във въззивното производство на основание чл. 266, ал. 2, т. 2 ГПК. В случая въззивният съд е решил делото като е приложил разпоредбата на чл. 154, ал. 1 ГПК относно разпределението на доказателствената тежест между страните в процеса, обсъдил е в тяхната взаимна връзка относимите доказателства, както и релевираните своевременно и по предвидения в ГПК ред факти, обстоятелства, възражения и доводи на страните, като по този начин е изпълнил задълженията си по чл. 235, ал. 2 и 3 ГПК, спазвайки постоянната практика на ВКС. Поради изложените съображения е неоснователно позоваването на противоречие с решение № 27/19.03.2009г. по в. т. дело № 52/2009г. на Окръжен съд Стара Загора, решение № 698/22.11.2005г. по т. дело № 167/2004г. на ВКС, ТК, I т. о., определение № 421/02.07.2010г. по т. дело № 155/2010г. на ВКС, ТК, II т. о. и решение № 518/30.12.2003г. по гр. дело № 23/2003г. на ВКС, ТК, I т. о.
Не са налице предпоставки за допускане на касационно обжалване и по въпроса „длъжен ли е изпълнителят, който е започнал възложената работа, да изпълни в срок и пълен обем договорените СМР, ако кредиторът по договор за изработка /строителство/ е в забава /неизпълнение на задължение за плащане на възнаграждение/“. Съгласно чл. 258 ЗЗД основно задължение на изпълнителя е да изработи възложеното съгласно поръчката на другата страна в уговорения срок и на свой риск. Същността на забавата на кредитора и нейните последици са уредени в чл. 95 и чл. 96 ЗЗД. Кредиторът изпада в забава или когато не даде необходимото съдействие, без което длъжникът не би могъл да изпълни задължението си, или когато неоправдано не приема предложеното му от длъжника изпълнение. При забавата на кредитора е налице неупражняване на право, а не неизпълнение на задължение. В конкретния случай ответникът по иска /възложителят/ е длъжник по отношение на собственото си задължение да заплати определено възнаграждение с оглед достигане на съответния етап от строежа. При неизпълнение на това задължение изпълнителят има право да иска реално изпълнение, но трябва да изпълни насрещното си задължение. При постановяване на решението въззивният съд се е съобразил със забавата на ответника за плащане на уговорените допълнителни вноски и именно поради това не е уважил възражението за прихващане за сумата 2 400 евро – обезщетение за пропуснати ползи от неполучени наеми поради забавата на ищеца, като в този смисъл не се е отклонил от трайната съдебна практика. Позоваването на противоречие с решение № 18/01.04.2008г. по т. дело № 75/2007г. на Окръжен съд Русе, потвърдено с решение № 217/10.10.2008г. по в. гр. дело № 349/2008г. на Великотърновски апелативен съд, последното недопуснато до касационно обжалване с определение № 547/19.08.2009г. по т. дело № 56/2009г. на ВКС, ТК, II т. о., е неоснователно, тъй като посочените съдебни актове са неотносими – същите са постановени по предявени от възложител срещу изпълнител искове за връщане на платено възнаграждение поради разваляне на договора, пропуснати ползи поради лишаване от възможност да се получи безвъзмездна помощ по програма С., лихва за забава и неустойка.
Поставеният от касатора – ищец въпрос „при прекратен договор за строителство и забава на кредитора, изразяваща се в пълно неизпълнение на задължение за плащане на вече извършена работа, има ли право той да иска прихващане на своите ликвидни и изискуеми задължения със стойността на други СМР, които следва да бъдат извършени, след като вече е изпаднал в забава, а не представляват възражения за лошо или непълно изпълнение на етапите, плащането на които се претендира“ не е релевантен по делото, тъй като от една страна, съдът не е установил прекратяване на договора между страните, а от друга страна, направеният отбив от възнаграждението е с оглед неизпълнените в пълен обем СМР съгласно уговорените етапи на строителството.
По касационната жалба на ответника:
Въпросът „дали при откриване на нови доказателства ответникът може да ги представи и да наведе в процеса нови твърдения и обстоятелства във връзка с тях“ е решен в съответствие с практиката на ВКС, съгласно която е недопустимо представянето на доказателства пред въззивния съд тогава, когато доказателствата са могли да бъдат представени пред първоинстанционния съд. Забраната на чл. 266, ал. 1 ГПК е приложима за факти и обстоятелства, които страните са могли да посочат в първоинстанционното производство. При действието на въведения с ГПК от 2007г. ограничен въззив във въззивното производство страните могат да сочат и представят само доказателства за нововъзникнали факти, както и такива, за които не са могли да узнаят, посочат и представят до подаване на жалбата, съответно в срока за отговор съгласно чл. 266, ал. 2 ГПК. Настъпващата в първоинстанционното производство поетапна преклузия за посочване и представяне на доказателства изключва възможността страната да поправи собствената си небрежност във въззивната инстанция. Когато са съществували обективни пречки доказателствата да бъдат посочени и представени в срок при разглеждане на делото от първата инстанция, страната има право да направи доказателствените си искания и представи относимите доказателства и във въззивното производство. Причините, които са попречили на страната да посочи или представи доказателствата следва да бъдат изложени и при необходимост доказани. Във въззивното производство страната може да иска и събиране на доказателства, които не са били допуснати от първоинстанционния съд поради процесуални нарушения – чл. 266, ал. 3 ГПК. Такива са не само доказателствата, които страната е поискала, но не са били събрани от съда в нарушение на съдопроизводствените правила, но и доказателствата, които страната не е представила поради пропуск на съда при изпълнение на служебните му задължения по чл. 146 ГПК да разпредели доказателствената тежест за подлежащите на доказване факти и да укаже на страните за кои от твърдените от тях факти не сочат доказателства. В конкретния случай, въззивният съд е процедирал в съответствие с практиката на ВКС по приложението на разпоредбите на чл. 266, ал. 1 и 2 и чл. 260, т. 6 ГПК, постановена по реда на чл. 290 ГПК, поради което не е налице, както соченото като основание за допускане на касационно обжалване противоречие с практиката на ВКС- чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, така и произнасяне по правен въпрос, който е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитие на правото- чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК, доколкото по тези въпроси е налице практика на ВКС.
Въпросът за задължението на съда да обсъди всички наведени твърдения и правни доводи не е решен в противоречие с практиката на ВКС. Съдът дължи произнасяне по своевременно заявените от страните факти и обстоятелства чрез установяване на фактическата обстановка въз основа на събраните относими доказателства, както и по релевираните правни доводи, а относно възраженията на ответника следва да бъде отчетена преклузията на чл. 133 ГПК. Като не е разгледал възражението за прихващане на сумите, допълнително претендирани от ответника в съдебно заседание на 26.04.2010г., и възражението за право на задържане поради настъпила преклузия, въззивният съд се е съобразил със закона и практиката на ВКС.
Въпросът „представлява ли финалната клауза на документа /допълнително съглашение от 04.12.2006г. към предварителен договор от 07.06.2006г./ заместване в дълг по смисъла на чл. 102, ал. 1 ЗЗД или субективна новация по смисъла на чл. 107 ЗЗД“ касае съдържанието и съществените елементи на правните фигури заместване в дълг и новиране на задължението, по отношение на които е налице съдебна практика.
Заместването в дълг е договор, по силата на който трето лице замества досегашния длъжник, който се освобождава от дълга. Страни по това споразумение са кредиторът и третото лице, което желае да поеме задължението. Договорът може да бъде сключен също и между стария длъжник и третото лице, но за да има действие по отношение на кредитора, последният следва да го одобри. За да може длъжникът по облигационен договор да се освободи от задължението си поради преминаването му към новия длъжник и кредиторът да може да претендира вземането си само срещу новия длъжник, е необходимо изричното съгласие на кредитора. В конкретния случай И. Х. Б. и Г. Х. Б. не се изразили волеизявление за поемане на дълга на баща си Х. И. Б., нито строителят – ищец се е съгласил старият длъжник да бъде освободен от дълга. Като е приел, че не е налице заместване в дълг на купувача – възложител от неговите синове съгласно чл. 102 ЗЗД, решаващият съдебен състав е решил въпроса в съответствие с установената съдебна практика.
Новацията на задължението по чл. 107 ЗЗД е договор, по силата на който едно облигационно правоотношение се прекратява, а на негово място възниква ново облигационно правоотношение, отличаващо се от старото или с оглед на страните, или с оглед други елементи. При субективната новация има промяна на субектите, като при пасивната новация старият длъжник се заменя с нов. За разлика от заместването в дълг по чл. 102 ЗЗД, което няма погасителен ефект, при новиране на задължението е необходимо страните да имат намерение старият дълг да се прекрати и на неговото място да възникне друг дълг. В конкретния случай с допълнителното съглашение страните не са изразили такова намерение.
Въпросът представлява ли договор в полза на трето лице договорът с участието на самото трето лице е в зависимост от конкретните клаузи на договора. Въззивният съд е обсъдил допълнителното съглашение от 04.12.2006г. и е изградил изводите си в съответствие с трайноустановената съдебна практика. Третото лице не е страна по договора, тъй като черпи правата си от договора на обещателя /промитента/ с уговорителя /стипуланта/. Участието на третото лице /бенефициера/ в договора не променя неговия характер, а представлява приемане на уговорената в негова полза облага, с което приемане отпада възможността за отмяна на уговорката – по аргумент от чл. 22, ал. 1, изр. 2 ЗЗД.
Въпросът за упражняване на правото на задържане не е релевантен за спора, тъй като въззивният съд не се е произнесъл по него поради непредявяването му валидно и своевременно от ответника.
Въпросът за постановяване на едновременност на изпълнението съгласно чл. 90, ал. 1 ЗЗД също е без значение за делото поради това, че това искане не е разгледано поради предявяването му като евентуално спрямо възражението за прихващане и с оглед уважаване на последното.
Въз основа на изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че след като не са налице твърдените от касаторите предпоставки на чл. 280, ал. 1 ГПК, касационно обжалване на въззивното решение не следва да бъде допуснато. С оглед изхода на делото разноски на касаторите не се дължат.
Мотивиран от горното, Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Второ отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 180 от 08.11.2010г. по в. т. дело № 375/2010г. на Варненски апелативен съд.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.