15
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 473
гр. София, 21.07.2014 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република БЪЛГАРИЯ, Търговска колегия, Второ отделение в закрито съдебно заседание на осми април през две хиляди и четиринадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ЛИДИЯ ИВАНОВА
ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
като изслуша докладваното от съдия Емилия Василева т. дело № 3121 по описа за 2013г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 288 във връзка с чл. 280, ал. 1 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на ответника [фирма], [населено място], приподписана от процесуален представител адв. Х. Н., срещу решение № 139 от 18.03.2013г. по в. т. дело № 1445/2012г. на Апелативен съд П., втори търговски състав, с което след отмяна на решение № 59 от 09.06.2010г. по т. дело № 520/2009г. на Окръжен съд Стара Загора е признато за установено съществуването на вземане на Държавен фонд „Земеделие”, [населено място] по отношение на [фирма], [населено място] за следните суми: 2 544 865,72 лв., представляваща предоставена по договор № 1211 от 20.05.2004г. безвъзмездна финансова помощ по програма С., подлежаща на връщане на основание чл. 8 от цитирания договор, ведно със законната лихва върху нея, считано от 13.05.2009г. до окончателното й плащане; 29 538,50 лв., представляваща лихва за периода от 09.04.2009г. до 13.05.2009г. С въззивното решение ответното дружество е осъдено да заплати на Държавен фонд „Земеделие” сумата 163 957 лв. – разноски по делото, от които 43 258 лв. представляват юрисконсултско възнаграждение.
Касаторът прави оплакване за недопустимост на въззивното решение, евентуално за неправилност поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост.
В приложено към касационната жалба изложение съгласно чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК касаторът обосновава допускането на касационно обжалване на въззивния съдебен акт с наличието на основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ГПК – въззивният съд се е произнесъл по материалноправни и процесуалноправни въпроси от значение за изхода на делото и послужили за формиране на решаващата воля на съда в противоречие с практиката на ВКС, които се решават противоречиво от съдилищата и са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото:
1. „Допустимо ли е да се твърди неизпълнение на договорно задължение преди да е възникнало договорното правоотношение, т. е. преди възникване на самото задължение? Приложимо ли е общото правило, че договорът обвързва страните от момента на неговото сключване, ако страните не са изразили изрично и недвусмислено воля за включване и на преддоговорната отговорност в предмета на договора?” – по отношение на този въпрос касаторът твърди наличие на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК, тъй като се отнася до основен правен принцип – за времето на действие на договора, необходим е стриктен и еднакъв подход при правоприлагането, но липсва изрична законова норма и съдебна практика; решение № 112/10.09.2012г. по т. дело № 359/2011г. на ВКС, ТК, ІІ т. о. е неприложимо поради това, че липсва идентичност между въпросите, формулирани по двете дела.
2. „Допустимо ли е съдът да тълкува една ясно формулирана договорна клауза, която е спорна между страните по начин такъв, че да променя договорното съдържание, т. е. да бъде изменено договорно установено задължение или да бъдат създадени права, които страните не са уговорили?” – според касатора този въпрос е решен в противоречие с постоянната практика на ВКС /решение № 167/26.01.2012г. по т. д. № 666/2010г. на ВКС, ТК, І т. о. и решение № 81/07.07.2009г. по т. д. № 761/2008г. на ВКС, ТК, І т. о./ и обуславя основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК.
3. Касаторът релевира доводи за допускане на касационно обжалване на въззивното решение за проверка на вероятната недопустимост на въззивния съдебен акт поради постановяването му по непредявен иск. В тази насока счита, че следва да се отговори на преюдициалния въпрос за характера на уговорката, с която се предвижда изцяло връщане на даденото по договор по причини, възникнали преди самото договорно задължение и не в резултат от договорно неизпълнение, а в т. нар. „административна фаза”: „Такава уговорка действителна ли е или противоречи на основния принцип, на който се основават договорните отношения – този на равнопоставеността на страните, тъй като е наложен административен елемент и поради това е нищожна, т. е. не може ли такава уговорка да породи валидно договорно задължение /предмет на специалния установителен иск по чл. 422 ГПК/? Длъжен ли е съдът да констатира тази нищожност в изпълнение на служебното си задължение да следи и санкционира нищожността на договорите?” Относно тези въпроси касаторът поддържа, че са от значение и за правилността на решението, като същите се решават противоречиво от съдилищата /решение № 1462/09.08.2012г. по в. т. д. № 539/2012г. на Софийски апелативен съд, недопуснато до касационно обжалване с определение № 247/15.04.2013г. по т. д. № 1056/2012г. на ВКС, ТК, ІІ т. о./ – чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК.
4. Касаторът релевира доводи за вероятна недопустимост на въззивното решение поради произнасяне от въззивния съд по съществото на спора без преди това да се произнесе по всички правоунищожаващи, правопогасяващи и правопрепятстващи възражения на ответника по исковете, напр. по възражението за изтекла погасителна давност по чл. 110 и чл. 111, б. „б” ЗЗД и за просрочие при завеждането на иска по чл. 422 ГПК поради неизпълнено в срок задължение за довнасяне на дължимата държавна такса.
5. „Какъв е видът на договорната клауза, с която се предвижда връщане на цялата предоставена финансова помощ по С., ако се окаже, че при кандидатстването кандидатът е представил неистинска оферта – неустоечен или предвижда самостоятелно задължение? Коя погасителна давност е приложима по отношение на иск за връщане на субсидия по С. на основание, възникнало преди подписване на договора и от кой момент започва да тече тази погасителна давност? Следва ли да се приеме, че е налице условието по чл. 422 ГПК при положение, че ищецът не е внесъл в срок определената му допълнителна държавна такса, нито е поискал продължаване на срока, но я е внесъл след изтичане на срока /въпросът има отношение към крайния момент на погасителната давност/?” – касаторът поддържа, че тези въпроси се решават противоречиво от съдилищата /решение № 1462/09.08.2012г. по в. т. д. № 539/2012г. на Софийски апелативен съд, недопуснато до касационно обжалване с определение № 247/15.04.2013г. по т. д. № 1056/2012г. на ВКС, ТК, ІІ т. о./, поради което е налице основанието по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК, евентуално при липса на съдебна практика, ако посоченото решение е неотносимо касационното обжалване по тези въпроси да се допусне на основание чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.
6. Касаторът излага доводи за вероятна недопустимост на въззивното решение в частта относно иска за лихви – от значение е въпросът за характера на уговорката, с която се предвижда изцяло връщане на даденото по договор по причини, възникнали преди самото договорно задължение; ако уговорката е с неустоечен характер, е недопустимо едновременно с неустойката да се иска и обезщетение за забава.
7. „Забраната за посочване на нови факти и доказателства пред въззивната инстанция по чл. 266 ГПК служебно ли се прилага или само при възражение на страна по делото? Не съставлява ли злоупотреба с процесуални права повторното представяне на доказателства, които по същество са едни и същи, но имат нова дата? При няколко поредни доклада на О., които напълно съвпадат с обстоятелствената част, касаеща установяване на нередности при подаване на оферти, може ли да се преодолее забраната на чл. 266 ГПК чрез представянето на пореден доклад /с последваща дата/ при повторно разглеждане на делото от въззивна инстанция, когато делото е върнато за произнасяне по същество, а не за събиране на доказателства или други процесуални действия? Какъв вид доказателства са докладите на О. /официален свидетелстващ или официален диспозитивен или комбиниран вариант по смисъла на чл. 179 ГПК или частен документ по смисъла на чл. 180 ГПК и от кой вид/ и допустимо ли е оспорването им по чл. 193 ГПК и в каква част? От процесуалноправна гледна точка, може ли само въз основа на докладите на О. българският граждански съд да приеме за доказано ползването на неистински документ при кандидатстването за подпомагане по С.?” – по посочените въпроси касаторът поддържа наличие на основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.
Ответникът Държавен фонд „Земеделие”, [населено място] оспорва касационната жалба и прави възражение за липса на основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. Поддържа становище, че разпоредбата на чл. 20 ЗЗД не е нарушена, няма противоречие между цитираните в касационната жалба решения и въззивното решение на Пловдивски апелативен съд, по посочените въпроси има съдебна практика /решение № 112/10.09.2012г. по т. д. № 359/2011г. на ВКС, ТК, ІІ т. о./, която е актуална и не се нуждае от осъвременяване, въпросите в посоченото решение и въззивния съдебен акт – предмет на настоящата касационна жалба не са различни, касаторът не е посочил правната норма, която според него се нуждае от тълкуване с цел точното прилагане на закона, нито непълнотата, неяснотата и противоречията, които следва да бъдат отстранени. Излага доводи, че съдът се е произнесъл по възражението за изтекла погасителна давност, а въпросите за изтекла погасителна давност, определянето на нейния срок, размера на дължимите лихви, приложението на разпоредбата на чл. 266 ГПК, доказателствената стойност на доклада на О. са по основателността на касационната жалба, а не по нейната допустимост.
Касационната жалба е подадена от легитимирана страна в предвидения в чл. 283 ГПК преклузивен едномесечен срок и е насочена срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след като обсъди релевираните от страните доводи и взе предвид данните по делото, приема следното:
С решение № 59 от 09.06.2010г. по т. дело № 520/2009г. на Старозагорски окръжен съд, Търговско отделение е отхвърлен предявеният от Държавен фонд „Земеделие”, [населено място] против [фирма], [населено място] установителен иск за признаване за установено, че ДФ „Земеделие” има изискуемо вземане срещу [фирма] за сумата 2 544 865,72 лв., представляваща главница за предоставяне на финансова помощ по програма С., както и за сумата 1 786 921,29 лв., представляваща лихви за периода от 06.02.2004г. до 12.05.2009г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на подаване на заявлението по чл. 417 ГПК – 13.05.2009г. до окончателното плащане и са присъдени разноски.
По повод въззивна жалба на ДФ „Земеделие” с решение № 846/23.12.2010г. по в. гр. дело № 1026/2010г. Апелативен съд П. е обезсилил първоинстанционния съдебен акт и е прекратил производството по делото като недопустимо поради отпадане на правния интерес от предявяване на установителен иск, предвид отмяна на разпореждането на СРС за незабавно изпълнение на заповед по чл. 417, т. 2 във връзка с чл. 418 ГПК по гр. дело № 24392/2009г. на СРС, 56 състав, оставяне без уважение на заявлението на ДФ „Земеделие” за издаване на заповед за незабавно изпълнение срещу [фирма] и обезсилване на изпълнителния лист.
По повод касационна жалба на ДФ „Земеделие” с решение № 152/15.11.2012г. по т. д. № 1058/2011г. на ВКС, ТК, ІІ т. о. въззивното решение е отменено и делото върнато на Апелативен съд П. за ново разглеждане от друг състав. В касационното решение е прието, че Софийски градски съд е отменил само разпореждането на СРС за незабавно изпълнение на заповедта, имащо за последици само обезсилване на изпълнителния лист, което не засяга издадената заповед за изпълнение по чл. 417, т. 2 ГПК, а само незабавното й изпълнение.
Процесното решение – предмет на настоящата касационна жалба е постановено след връщане на делото в Апелативен съд П. за ново разглеждане от друг състав. С въззивното решение след отмяна на първоинстанционния съдебен акт е признато за установено съществуването на вземане на Държавен фонд „Земеделие”, [населено място] по отношение на [фирма], [населено място] за следните суми: 2 544 865,72 лв., представляваща предоставена по договор № 1211 от 20.05.2004г. безвъзмездна финансова помощ по програма С., подлежаща на връщане на основание чл. 8 от цитирания договор, ведно със законната лихва върху нея, считано от 13.05.2009г. до окончателното й плащане; 29 538,50 лв., представляваща лихва за периода от 09.04.2009г. до 13.05.2009г.
Въззивният съд е констатирал, че между страните са възникнали правоотношения по договор № 1211 от 20.05.2004г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по предприсъединителна програма на Европейския съюз С., въз основа на който с платежно нареждане на 15.08.2006г. ответникът [фирма] е получил финансова помощ в размер 2 544 865,72 лв. за изграждане на предприятие за преработка на червено месо и производство на месни продукти.
За да направи извод за основателност на предявения иск за връщане на получената от ответника сума на основание чл. 8 от цитирания договор, решаващият съдебен състав е приел, че към заявлението за кандидатстване за безвъзмездна финансова помощ [фирма] е представило оферта с невярно съдържание – тръжната оферта на германската фирма Л. е подправена. Въззивният съд се е позовал на представените от ищеца и приети на основание чл. 266, ал. 2, т. 2 ГПК във въззивното производство писмо № АФ-І-2879/04.12.2012г. от Дирекция „Координация на борбата с правонарушенията, засягащи финансовите интереси на Европейския съюз” при МВР до изпълнителния директор на ДФ „Земеделие” и Заключителен доклад с рег. № 26152 от 13.11.2012г. от приключено разследване на О., касаещо проект по програма С. с бенефициент [фирма], [населено място]. Изложил е съображения, че заключителният доклад има характер на официален документ, тъй като е издаден от длъжностни лица в кръга на службата им, по установени форма и ред и обхваща извършени от Европейската служба за борба с измамите действия в рамките на компетентността на тази институция, поради което има удостоверително действие относно съдържащите се в него факти. Поради това, че процесуалните представители на [фирма] не са възразили срещу приемането на посочените доказателства и не са оспорили доклада, решаващият съдебен състав е направил извод, че твърденията в исковата молба са доказани и на основание чл. 8 от сключения между страните договор № 1211 от 20.05.2004г. [фирма] дължи връщане на ДФ „Земеделие” на предоставената финансова помощ със законната лихва върху нея.
Въззивната инстанция е направила извод за необоснованост на тезата, че във връзка с темпоралната рамка на договора всички описани в исковата молба действия на О. и други европейски органи нямат отношение по делото, тъй като касаят период, предхождащ сключването на договора – административната фаза. В тази насока предоставянето на безвъзмездна финансова помощ при условията на специалната предприсъединителна програма на Европейския съюз за развитие на земеделието и селските райони в Република България /С./ е разгледано като сложен фактически състав с административно-правни и гражданско-правни елементи. Съдебният състав е съобразил, че едно от изискванията при кандидатстване, респективно отпускане на безвъзмездна финансова помощ по програма С. съгласно чл. 10, ал. 1, т. 6 от Наредба № 16/18.05.2001г. е оборудването да бъде на стойност по-голяма от левовата равностойност на 10 000 евро и с молбата да бъдат представени в оригинал оферти от най-малко трима доставчици. Договорът за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програма С. е завършващия етап на сложния фактически състав, включващ и административни елементи, регламентирани в посочената наредба, който състав не може да бъде разделен на самостоятелни и независими един от друг етапи. Договорът като краен резултат се сключва при условие, че проведената административна процедура се финализира с одобряването на проекта от съответния административен орган. Той има за цел да обективира правата и задълженията на страните и тяхната отговорност.
Въззивният съд е приел, че представянето на неистинска оферта от кандидата за финансова помощ по програма С., като част от изискуемите документи, предхождащи сключването на договора, съставлява нарушение на последния и на основание чл. 8 от него при неизпълнение на задълженията по договора от страна на ползвателя или представяне на документи с невярно съдържание или подправени такива, същият дължи връщане на предоставената му финансова помощ заедно със законната лихва от момента на извършване на нарушението, респективно от момента на неговото установяване. За да направи извод, че клаузата на чл. 8 от процесния договор е сключена в защита на финансови интереси на Европейската общност /сега Европейския съюз/, каквото задължение Република България е поела, решаващият съдебен състав се е позовал на чл. 1, § 2 и чл. 4, § 3 от Регламент /ЕО, Евратом/ № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности.
Доводът на ответника по иска, че дружеството не дължи връщане на получената безвъзмездна помощ, защото „дори към проекта да е имало неистинска оферта, това е станало без знанието на [фирма], тъй като окомплектоването на проекта с оферти е станало от консултанта [фирма], [населено място], нает с договор за консултантска услуга от 15.12.2003г.“, е приет за неоснователен по аргумент, че страни по договор № 1211 от 20.05.2004г. са ДФ „Земеделие“ /Фонда/ и [фирма], [населено място] /Ползвател/, като създадената облигационна връзка ги обвързва с действието и последиците му, включително с прилагането на чл. 8 от договора, а ако ползователят има претенции към търговското дружество, което в качеството си на консултант е окомплектовало проекта с оферти и една от тях е неистинска, от което са последвали вреди, [фирма] може на общо основание да ги претендира по надлежния ред от неизправната страна по договор за консултантска услуга от 15.12.2003г.
Въззивният състав е направил извод за неоснователност на възражението на ответното дружество за изтекла погасителна давност, предвид датата на получената безвъзмездна финансова помощ на 15.08.2006г., от когато започват да текат и сроковете за нейното принудително възстановяване, и датата на подаване на заявлението за незабавно изпълнение по чл. 417 ГПК в Районен съд София – 13.05.2009г.
Относно лихвата за забава е приложена разпоредбата на чл. 84, ал. 2 ЗЗД – когато няма определен ден за изпълнение, длъжникът изпада в забава, след като бъде поканен от кредитора. При съобразяване с отправената от ищеца до ответника покана и предоставения срок е направен изводът, че длъжникът е в забава от 09.04.2009 год., поради което размерът на дължимата лихва, изчислена върху главница от 2 544 865.72 лева за период от 09.04.2009 год. до 13.05.2009 год. /датата на заявлението за издаване на заповед за изпълнение по чл. 417 ГПК/ възлиза на 29 538,50 лв.
Поставените от касатора трети, четвърти и шести въпроси за проверка на вероятната недопустимост на въззивното решение не обуславят извод за допускане на касационно обжалване на решението на Пловдивски апелативен съд. Постоянна е практиката на ВКС, че едно решение е недопустимо, когато не отговаря на изискванията, при които делото може да се реши по същество, т. е. когато решението е постановено въпреки липсата на право на иск или ненадлежното му упражняване, когато съдът е бил десезиран, когато липсва положителна или е налице отрицателна процесуална предпоставка. Когато съдът се е произнесъл по непредявен иск постановеният съдебен акт е недопустим, тъй като липсва положителна процесуална предпоставка, обуславяща надлежно упражнено право на иск, за която съдът е длъжен да следи служебно. С исковата молба са предявени искове за установяване съществуването на вземане на ДФ „Земеделие” по отношение на [фирма] за следните суми: 2 544 865,72 лв., представляваща предоставена по договор № 1211 от 20.05.2004г. безвъзмездна финансова помощ по програма С., подлежаща на връщане на основание чл. 8 от цитирания договор, ведно със законната лихва върху нея, считано от 13.05.2009г. до окончателното й плащане; 1 786 921,29 лв., представляваща лихва за периода от 06.02.2004г. до 12.05.2009г. вкл. Съдилищата са се произнесли по предявените искове, поради което не се налага допускане на касационно обжалване на въззивното решение за проверка на вероятната му недопустимост.
Изясняването на характера на уговорката, с която се предвижда изцяло връщане на даденото по договор по причини, възникнали преди самото договорно задължение и не в резултат от договорно неизпълнение, а в т. нар. „административна фаза” не се отнася до допустимостта/ недопустимостта на въззивния съдебен акт, а е от значение за неговата правилност.
Въпросът дали съдът дължи произнасяне по всички правоунищожаващи, правопогасяващи и правопрепятстващи възражения на ответника по предявените искове също не касае допустимостта на решението, а се отнася до правилността му и направените в тази връзка оплаквания представляват касационно основание по смисъла на чл. 281, т. 3 ГПК, но не и основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1 ГПК.
Въпросът за характера на уговорката, с която се предвижда изцяло връщане на даденото по договор по причини, възникнали преди самото договорно задължение, и дали тя е с неустоечен характер, с оглед преценката дали е допустимо едновременно с неустойката да се иска и обезщетение за забава, е относим към правилността на решението на въззивната инстанция, но не и до неговата допустимост.
Посочените от касатора в т. 1 от изложението правни въпроси, както и първият въпрос в т. 5 от изложението се отнасят до приложението на разпоредба по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ при условията на специалната предприсъединителна програма на Европейския съюз за развитие на земеделието и селските райони в Република България /С./ в секторите винопроизводство, плодове и зеленчуци, мляко и млечни продукти, месо и месопреработка, рибарство и аквакултури, съгласно която „при неизпълнение на задълженията по договора от страна на ползвателя или представяне на документи с невярно съдържание или подправени такива, същият връща на Фонда предоставената му финансова помощ, ведно със законната лихва от момента на извършване на нарушението, респективно от момента на неговото установяване”. Доводът на касатора за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по посочените въпроси по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК е неоснователен, тъй като е формирана постоянна практика на ВКС, обективирана в постановеното по реда на чл. 290 ГПК решение № 112/10.09.2012г. по т. дело № 359/2011г. на ВКС, ТК, ІІ т. о. Съгласно постоянната практика на ВКС разпоредба по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ при условията на специалната предприсъединителна програма на ЕС за развитие на земеделието и селските райони в Република България /С./, съгласно която „при неизпълнение на задълженията по договора от страна на ползвателя или представяне на документи с невярно съдържание или подправени такива, същият връща на Фонда предоставената му финансова помощ, ведно със законната лихва от момента на извършване на нарушението, респективно от момента на неговото установяване” намира приложение, както в случаите на представени документи с невярно съдържание или подправени такива по изпълнението на договора, във връзка с удостоверяване на извършването на инвестицията и съответствието й с одобрените бизнес план и разходи, така и в случаите на представени документи с невярно съдържание или подправени такива, необходими за отпускане, предоставяне на безвъзмездна финансова помощ преди одобрение на бизнес плана и сключване на договора. ДФ „Земеделие“ има задължение да извършва проверки по всяко време на представените документи за отпускане на безвъзмездната финансова помощ, както преди одобрението на бизнес плана и сключването на договора, така и след изплащане на помощта. Това задължение за ДФ „Земеделие“ и задължението за връщане на неправомерно получената финансова помощ произтичат от разпоредбите на чл. 13, ал. 1 от Секция А на Многогодишното финансово споразумение между Европейската комисия от страна на Европейската общност и Република България /Специална предприсъединителна Програма за развитие на земеделието и селските райони в Република България/ с цел възстановяване на загуби, възникнали в резултат на нередности или по невниманиечл. 4 и чл. 8 от Регламент /ЕО, Евратом/ № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности и от договорната клауза на чл. 8.1 от договора, тъй като страните изрично са уговорили връщане на отпуснатата финансова помощ, ако са представени документи с невярно съдържание или подправени такива в етапа на отпускане на финансовата помощ преди сключване на договора и в последващия етап на изплащане на финансовата помощ, т. е. документи, изискуеми за отпускане на помощта, и документи, удостоверяващи извършването на инвестицията и съответствието й с одобрените бизнес план и разходи. Посочената постоянна практика на ВКС не се налага да бъде променяна, тъй като не се касае до противоречиво разрешаване на релевантните въпроси от съдебни състави на ВКС, нито са налице изменения в обществените условия, нито са приети нови правни норми или изменение в законодателството, които да налагат промяна в даденото тълкуване.
Доводът на касатора, че формулираният в т. 2 от изложението правен въпрос „допустимо ли е съдът да тълкува една ясно формулирана договорна клауза, която е спорна между страните по начин такъв, че да променя договорното съдържание, т. е. да бъде изменено договорно установено задължение или да бъдат създадени права, които страните не са уговорили” е решен в противоречие с постоянната практика на ВКС, е неоснователен. От една страна, посочените от касатора решение № 167/26.01.2012г. по т. д. № 666/2010г. на ВКС, ТК, І т. о. и решение № 81/07.07.2009г. по т. д. № 761/2008г. на ВКС, ТК, І т. о. са неотносими към настоящия казус и поставените въпроси, тъй като са постановени по други видове договори при различни договорни клаузи и друга фактическа обстановка – първото решение се отнася до договор за посредничество, а второто до подобрения и реконструкции на определен обект по време на действие на договор за наем. От друга страна, проверката дали с тълкуването на договорната клауза въззивният съд е изменил договорно установеното задължение или е създал права, които страните не са уговорили, не би могла да се извърши в производството по чл. 288 ГПК, тъй като изисква преценка на правилността на решение във връзка с неговата обоснованост, т. е. преценка относно прилагане на правилата на логическото мислене при обсъждане на доказателствата, установяване на фактическата обстановка и тълкуване на договорните клаузи – действия, които се осъществяват в производството по чл. 290 ГПК.
Посочените в т. 3 от изложението въпроси „Такава уговорка действителна ли е или противоречи на основния принцип, на който се основават договорните отношения – този на равнопоставеността на страните, тъй като е наложен административен елемент и поради това е нищожна, т. е. не може ли такава уговорка да породи валидно договорно задължение /предмет на специалния установителен иск по чл. 422 ГПК/“ и относно задължението на съда да констатира тази нищожност са важни за спора, но могат да се преценява само по реда на касационния контрол, но не и в стадия на селекция на касационните жалби, поради което позоваването на противоречие с решение № 1462/09.08.2012г. по в. т. д. № 539/2012г. на Софийски апелативен съд, недопуснато до касационно обжалване с определение № 247/15.04.2013г. по т. д. № 1056/2012г. на ВКС, ТК, ІІ т. о. е неоснователно.
Въпросите относно приложението на чл. 266 ГПК, посочени в т. 7 от изложението не са решени в противоречие с практиката на ВКС, съгласно която при новото разглеждане на делото във въззивната инстанция се прилага разпоредбата на чл. 266 ГПК – допускат се доказателства за новооткрити или нововъзникнали обстоятелства или новооткрити и новосъздадени доказателства: нововъзникнали факти и доказателства след приключване на съдебното дирене при първото въззивно разглеждане; новооткрити факти и доказателства, които са съществували до приключване на съдебното дирене при първото въззивно обжалване, но по обективни причини не са посочени пред въззивния съд. В хипотезата, когато е отменено въззивно решение, с което първоинстанционното решение е обезсилено и производството е прекратено поради недопустимост на иска, и делото е върнато на въззивната инстанция за разглеждане на иска по същество, е допустимо събирането на нови доказателства по смисъла на чл. 266 ГПК. При постановяване на определението за приемане на представените доказателства /писмо № АЕ-I-2879 от 04.12.2012г. с приложените към него фотокопие и в превод писмо на О. и заключителен доклад/ въззивният съд в съответствие с постоянната съдебна практика е извършил преценка на тяхната относимост, необходимост и допустимост съгласно изискванията на чл. 266, ал. 2, т. 2 ГПК. Доколко се касае до едно и също съдържание на заключителния доклад на О. по разследване № OF/2008/0481 – T. /2012/ 23289 от 10.10.2012г. и представеното в първоинстанционното производство писмо /доклад/ на Европейската комисия – Европейска служба за борба с измамите относно съмнения за злоупотреби със средства на С. от мрежа фирми, регистрирани в България /среща в С., 26.02.2008г./ от 30.07.2008г. до В., е въпрос, относим към правилността на решението и преценката не може да се извърши в производството по селекция на касационните жалби.
Останалите въпроси, посочени в т. 7 от изложението, относно характера на доклада на О., какъв вид писмено доказателствено средство представлява и дали е допустимо оспорването му по чл. 193 ГПК, са решени в съотвествие с постоянната практика на ВКС, обективирана в решение № 112/10.09.2012г. по т. дело № 359/2011г. на ВКС, ТК, ІІ т. о., съгласно която докладите на Европейската комисия – Европейска служба за борба с измамите по смисъла на чл. 9, § 2 от Регламент /ЕО/ № 1073/1999 на Европейския парламент и на Съвета от 25.05.1999г. относно разследванията, провеждани от Европейската служба за борба с измамите /О./ могат да се използват като доказателства в административното и наказателното производство на държавите-членки, където използването на тези доказателства е признато за необходимо и по същия начин и условия, допустими при административните доклади, изготвени от инспектори на националната администрация. Тези доклади в гражданското производство следва да се обсъждат заедно с всички останали доказателства съгласно чл. 12 и чл. 236, ал. 2 ГПК. Процесният доклад на О. представлява официален удостоверителен документ и служи като доказателство за извършените от О. действия, а именно, че Европейската служба за борба с измамите /О./ чрез германските митнически служби за разследване е изпратила запитване до германския икономически оператор „Л.“ и е получила отговор, че тръжното предложение/оферта не е подадено от „Л.“, въз основа на който е направила извод, че офертата е неистинска. Проведените от О. действия са без участието на ответното дружество, поради което в гражданското производство ответникът има право да оспорва автентичността и съдържанието на доклада на О. като официален удостоверителен документ съгласно разпоредбата на чл. 193 ГПК. Ако докладът на О. е оспорен от ответното дружество и ДФ „Земеделие“ е представил отговора на „Л.“, ответникът по иска има право да оспори автентичността на отговора, тъй като същият представлява частен свидетелстващ документ и разпоредбата на чл. 193 ГПК намира приложение. В настоящия случай ответното дружество не е оспорило заключителния доклад на О. по разследване № OF/2008/0481 – T. /2012/ 23289 от 10.10.2012г.
Въпросът „може ли само въз основа на докладите на О. българският граждански съд да приеме за доказано ползването на неистински документ при кандидатстването за подпомагане по С.” няма еднозначен отговор, тъй като отговорът му зависи дали има и други представени по конкретното дело доказателства относно представените при кандидатстването документи /в частност оферти/, какъв вид доказателствени средства са, дали са оспорени, дали докладът е оспорен и какви доказателства са представени във връзка с оспорването и установяване на неговата истинност/неистинност. В настоящия случай представеният заключителен докла