4
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 199
С., 22.03.2012 година
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в закрито заседание на тринадесети март две хиляди и дванадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ЛИДИЯ ИВАНОВА
ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
при секретар
и с участието на прокурора
изслуша докладваното от съдията Росица Ковачева
т. дело № 622/ 2011 год.
Производството е по чл. 288 ГПК, образувано по касационна жалба на Агенция по обществени поръчки – [населено място] срещу Решение № 15 от 25.ІІ.2011 г. по т.д. № 12/ 2011 г. на Бургаски апелативен съд, с което е отменено Решение №34 от 8.ХІ.2010 г. по т.д. № 18/ 2010 г. на Сливенски окръжен съд и е постановено друго, с което е отхвърлен искът на Агенция по обществени поръчки – [населено място] срещу [фирма] – [населено място] и [фирма] – [населено място] за прогласяване нищожност на Договор за доставка на превързочни материали – хигроскопични марли от 5.ХІ.2008 г., с оплакване за неправилност. В Изложение на основанията за допускане на касационно обжалване жалбоподателят поддържа, че от съществено значение по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК, е дефинирането на условията за нищожност на договор на основание чл. 120а ал. 2 т. 1 (отм. Д.в. бр. 52/2010 г., в сила от 13.VІІ.2010 г.) ЗОП, като предпоставка за уважаване на иска – нищожен ли е договорът въз основа на липсващо решение за откриване на процедура за възлагане на ОП и може ли да се приеме, че не е нищожен, когато е налице някое от основанията за провеждане на процедура за договаряне без обявление или процедура на договаряне с покана, когато такава процедура не е открита. Жалбоподателят сочи нормативно установените условия и ред за провеждане на такава процедура и по съображения, че с оглед спецификата на спора, липсва съдебна практика, поради това произнасянето от ВКС ще е от значение за преценяване на събраните доказателства и за решаване на конкретния спор, както и за правилно и непротиворечиво тълкуване и прилагане на ЗОП.
Ответникът по касационната жалба [фирма] – [населено място] по съображения, изложени в писмен Отговор, оспорва основателността на искането за допускане на касационно обжалване, както и по същество жалбата, като неоснователна, а ответникът по касационната жалба [фирма] – [населено място] не изразява становище.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като констатира, че решението е въззивно и с него е отменено решение, с което е уважен установителен иск за нищожност на договор, който иск е отхвърлен, както и че цената на иска не е до 10 000 лв., на основание чл. 280 ал. 2 ГПК, и намира, че касационната жалба е допустима, подадена е в срок и е редовна.
С обжалваното решение е отменено първоинстанционното решение и е постановено друго, с което е отхвърлен искът на Агенция по обществени поръчки – [населено място] за прогласяване нищожност на сключен между [фирма] – [населено място] и [фирма] – [населено място] от 5.ХІ.2008 г. за доставка на превързочни материали. Изложени са съображения, че договорът е сключен, след като е проведен конкурс по три обособени позиции, като по позиция №1 ”превързочни материали”, е сключен договор на 13.VІІІ.2008 г. с [фирма] – [населено място], същият е отказал да го изпълнява поради невъзможност да преодолее некачествеността на доставяните превързочни материали, за което е уведомил [фирма] – [населено място] на 31.Х.2008 г., и на 5.ХІ.2008 г. е сключен процесният договор с класирания на второ място [фирма] – [населено място] при същите условия, който договор е изпълнен в определения в него срок до 13.VІІІ.2009 г. По съображения, че е налице непреодолима сила – в хода на изпълнението на приключила процедура по възлагане на малка обществена поръчка, доставчикът се е оказал в невъзможност да осигури договорените материали, което неочаквано отрицателно събитие в създадените отношения възложителят е следвало да преодолее, съдът е приел, че е налице чл. 90 ал. 1 т. 4 ЗОП и че сключването на процесния договор е законосъобразно, тъй като е при отказ на изпълнителя като непредвидено и непредотвратимо събитие от извънреден характер, съгласно чл. 306 ал. 2 ТЗ. Съдът е посочил, че при така възникналата извънредна и неочаквана ситуация, отнасяща се само за 2 вида превързочни материали от позиция №1 на вече обявена и приключила ОП, възложителят е сключил договор не със случаен изпълнител, а с класирания на второ място участник в проведения конкурс.
Доколкото може да се приеме, че жалбоподателят сочи решеният по делото въпрос с изявлението, че от съществено значение по смисъла на чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК, е дефинирането на условията за нищожност на договор на основание чл. 120а ал. 2 т. 1 (отм. Д.в. бр. 52/2010 г., в сила от 13.VІІ.2010 г.) ЗОП, като предпоставка за уважаване на иска – нищожен ли е договорът при липса на решение за откриване на процедура за възлагане на ОП и може ли да се приеме, че не е нищожен, когато е налице основание за провеждане на процедура за ОП, а такава не е открита. С оглед данните по делото изложените въпроси не са релевантни за спора. Съгласно т.1 от ТР на ОСГТК на ВКС №1/2009 г. по тълк.д. № 1/ 2009 г., касаторът е длъжен да посочи правния въпрос от значение за изхода на делото, като общо основание за допускане до касация, който въпрос определя рамките, в които ВКС селектира касационните жалби. Правният въпрос от значение за изхода по делото е този, който е включен в предмета на спора, индивидуализиран с основанието и петитума на иска и който е обусловил правната воля на съда, обективирана в решението, и произнасянето от съда по действителното съществуване на твърдяното субективно право или правоотношение, представлява разрешаване на значимия за спора правен въпрос – общо основание за касация по чл. 280 ал. 1 ГПК. Извън изложените от жалбоподателя правни въпроси, е решеният от въззивния съд материалноправен въпрос – когато е налице непреодолима сила – непредвидено и непредотвратимо събитие от извънреден характер, прилага ли се чл. 90 ал. 1 т. 4 ЗОП и законосъобразно ли е сключването на договор, в случая с класира – лия се на второ място кандидат по приключилата процедура за ОП.
Доколкото може да се приеме, че жалбоподателят поддържа, че е налице основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК, неоснователно го обосновава с довода, че е от съществено значение дефинирането на условията за нищожност на договор на основание чл. 120а ал. 2 т. 1 (отм. Д.в. бр.52/2010 г., в сила от 13.VІІ.2010 г.) ЗОП, като предпоставка за уважаване на иска. Поради установена по делото непреодолима сила – непредвидено и непредотвратимо събитие от извънреден характер (невъзможност доставчика да осигури изпълнение на доставките в качествено отношение и отказ поради това на доставчика), което е наложило възложителят да сключи процесния договор, тъй като осъществя – ването на нормална лечебна дейност е немислимо без превързочни материали, съдът е приложил разпоредбата на чл. 90 ал. 1 т. 4 ЗОП и е приел, че договорът е сключен законосъобразно. Разпоредбата на чл.90 ал. 1 т. 4 ЗОП, предвиждаща възможност за възложителя спешно да сключи договор при непреодолима сила, е ясна и не се налага тълкуването й в смисъл, различен от вложения. Очевидно законодателят е предвидил в случаите на непреодолима сила възможност за изключение от принципа на задължителност на процедурата по ОП, а в случая се касае за възложител болница, останала без необходимите й консумативи за нормална работат. Не е налице основание по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК, тъй като точното прилагане на закона е насочено към отстраняване на противоречива съдебна практика, а развитие на правото е налице, когато произнасянето по важен правен въпрос е наложено от непълнота на закона, или е свързано с тълкуването му, какъвто не е настоящият случай. Доводът на жалбоподателя, че от съществено значение е дефинирането на условията за нищожност на договор на основание чл. 120а ал. 2 т. 1 (отм.) ЗОП, не са доводи в подкрепа на искането за допускане на касационно обжалване на основание чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК, нито доводът, че произнасянето от ВКС ще е от значение за преценяването на събраните по делото доказателства и за решаване на делото.
Разноски за касационното производство в полза на ответника по жалбата не следва да се присъждат, тъй като няма данни да е направил такива.
По изложените съображения Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на Решение № 15 от 25.ІІ.2011 г. по т.д. № 12/ 2011 г. на Бургаски апелативен съд.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: