1
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№ 405
Гр. С., 06.06.2012 година
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия второ отделение в закрито заседание на двадесет и втори май две хиляди и дванадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ:ЛИДИЯ ИВАНОВА
ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
при секретар
и в присъствието на прокурор изслуша докладваното
от съдията /председател/ ЛИДИЯ ИВАНОВА търговско дело № 1017/2011 г.
Производството е по чл.288 във вр.с чл.280 ал.1 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] [населено място] подадена чрез процесуалния му представител адвокат Т.Я. от АК-В. срещу решението на Варненския апелативен съд № 163/12.07.2011 г. постановено по в.т.д. № 260/2011 г. С това решение въззивният съд е потвърдил първоинстанционното решение на Разградския окръжен съд от 29.07.2010 г. по т.д.№ 25/2009 г. в частта, с която са отхвърлени като неоснователни и недоказани предявените от ищеца-касатор срещу Община [населено място] обективно кумулативно съединени частични искове за заплащане на цена на извършени услуги за сметопочистване за четири месеца през периода януари-април 2009 г., неустойка за забавено плащане както и стойност на извършени инвестиции-съдове за битови отпадъци и автомобил за сметосъбиране и сметопочистване на обща стойност 41 940.99 лв. дължими по договор за обществена поръчка за поддържане на чистотата на територията на общината сключен на 14.07.2006 г. и анексите към него.
В касационната жалба се правят подробни оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради необоснованост и допуснати нарушения на материалния закон и съдопроизводствените правила. Излагат се съображения, че съдът не е обсъдил в цялост събраните доказателства, неправилно е преценил фактите по делото относно твърдяното правоприемство на ищеца по процесния договор и неговата материалноправна легитимация по предявения иск, което е довело до погрешния краен извод за нищожност на анекса и неоснователност на претенциите.
В допълнително изложение към касационната жалба касаторът сочи основание за допускане на касационно обжалване по чл.280 ал.1 ГПК. Поддържа, че съдът се е произнесъл по редица правни въпроси свързани с правоприемството на юридическите лица по процесния договор за обществена поръчка, чието действие е било продължено след изтичането на срока му с мълчаливото съгласие на ответника, поради което следва да намерят приложение общите разпоредби на ТЗ – чл.289 и чл.293 ал.З обосноваващи действието му през процесния период, тъй като се касае за търговска сделка. Излага доводи, че след като е приел престацията без възражение сделката не е нищожна и ответникът дължи насрещно изпълнение в съответствие с договора. Твърди, че посочените правни въпроси са решени в противоречие с практиката на ВКС позовавайки се на приложените към жалбата р.№ 529/14.10.2008 г. по т.д.№ 240/2008 г. и р. № 1442/13.12.2003 г. по гр.д.№ 411/2003 г. на ВКС, ТК, I т.о. постановени по реда на отменения ГПК.
Ответникът по касационната жалба [община] чрез процесуалния си представител адвокат Р.К. от АК – Р. изразява становище, че липсват основания за допускане на касационно обжалване, а по същество – направените оплаквания са неоснователни. Претендира да му бъдат присъдени направените от него съдебни разноски за касационното производство в размер на сумата 360 лв. по представения с отговора договор за правна защита и съдействие от 19.09.2011 г.
Върховният касационен съд, състав на второ отделение на Търговска колегия, като взе предвид изложеното в касационната жалба и след проверка на данните по делото намира, че жалбата е подадена от надлежна страна срещу подлежащ на обжалване акт на въззивен съд в срока по чл.283 ГПК, но въпреки процесуалната й редовност, не е налице соченото основание за допускане на касационно обжалване. Преценката се извършва с оглед критериите предвидени в чл.280 ал1 ГПК при спазване на указанията дадени в TP № 1/2009 г. на ОСГКТК на ВКС.
Видно от данните по делото, с обжалваното решение е оставено в сила първоинстанционното решение в отхвърлителната му част. За да отхвърли частично предявените искове по чл. 266 ал.1 ЗЗД във вр.с чл.41 ЗОП чл.92 ал.1 ЗЗД за заплащане цена на извършени услуги по сметосъбиране и почистване през периода м.януари – м. април 2009 г. неустойка за неизпълнение и стойността на извършени инвестиции, които се претендират на основание сключен на 14.07.2006 г. с [община] договор за възлагане на обществена поръчка за поддържане чистотата на територията на общината и анекс от 14.01.2008 г. към него съдът е приел, че ищецът не е материалноправно легитимиран да предявява процесиите претенции, тъй като страна по този договор е друг правен субект – [фирма] класиран на първо място и определен за изпълнител от възложителя след проведена процедура по реда на ЗОП. Ищецът [фирма] е съвсем различно търговско дружество, което не е участвувало в процедурата по възлагане на обществена поръчка, а и няма как да е участвувал, тъй като търговската му регистрация е от 2007 г. Той не се явява правоприемник на [фирма], тъй като липсват данни, че това дружество вече не съществува. Не е установено в процеса заместване на изпълнителя, определен в конкурса за обществена поръчка от страна на ищеца, а и такова заместване според съда би било нищожно, поради противоречие с императивната разпоредба на чл.43 ал.1 ЗОП. В тази връзка е направен решаващия извод, че нищожен поради противоречие с императивните норми на специалния закон-ЗОП е анекс № 3/14.01.2008 г. /сочен от ищеца като основание за исковите му претенции /препращащ към клаузите на договора за обществена поръчка от 2006 г., тъй като анексът е сключен с търговец, който не е участвувал в проведената процедура по възлагане на обществена поръчка и не е определен за изпълнител на тази поръчка.
Видно от съдържанието на касационната жалба и изложението към нея, поставеният от касатора материалноправен въпрос се свежда до правоприемството на юридическите лица по процесния договор за обществена поръчка от 14.07.2006 г. послужил като основание за предявените частични претенции-предмет на делото, чието действие според ищеца-касатор е било продължено след изтичане на срока му с мълчаливото съгласие на ответника и през процесния период януари-април 2009 г. В случая, обаче, въпросът за правоприемството на ищеца /обуславящ неговата активна материал ноправна легитимация/ е фактически, а не правен и е изцяло в зависимост от фактите и събраните доказателства по конкретното дело. Съгласно трайната и непротиворечива практика на ВКС, договорът поражда действие между страните, които са го сключили, а спрямо трети лица-само в предвидените от закона случаи- в този смисъл е p. № 118/03.06.2011 г. по т.д.№ 474/2009 г. на ВКС, ТК-И т.о. постановено по реда на чл.290 ГПК-. Този извод следва както от разпоредбата на чл.21 ЗЗД, така и от специалните норми на чл.41 и сл.от ЗОП предвиждащи спазването на специална процедура и сключване на договор с участника определен за изпълнител след приключване на процедурата, като съдържанието на договора включва задължително всички предложения от офертата на участника. Специалните изисквания на закона по отношение договора за обществена поръчка ограничават възможността за изменение на този договор по изключение само в изрично предвидените в чл.43 ЗОП случаи. По делото е безспорно установено, че договорът за възлагане на обществена поръчка е сключен на 14.07.2006 г. с [фирма], а анексът от 14.01.2008 г. е подписан от [фирма], което дружество е регистрирано през 1007 г. Ищецът не е страна по договора за обществена поръчка, нито е правоприемник на [фирма], което дружество не е прекратено, а продължава да съществува, тъй като липсват данни за преобразуването му по реда на чл.262 и сл. ТЗ чрез вливане, сливане, отделяне, разделяне или чрез промяна на правната форма на дружеството.Без значение е кой е собственик на капитала на дружествата. При тези фактически данни законосъобразен се явява направеният от съда решаващ извод, че анексът от 14.01.2008 г. препращащ към договора от 14.07.2006 г. /сочен като основание на исковите претенции на ищеца/ е нищожен поради противоречие с цитираните императивни норми на специалния Закон за обществените поръчки, тъй като е сключен с друг търговец, който не е участвувал в проведената процедура по възлагане на обществена поръчка за поддържане чистотата на територията на [община]. Неоснователно е позоваването на касатора на разпоредбата на чл.293 ал. 3 ТЗ, която в случая не намира приложение, тъй като посочената нищожност е абсолютна и не може да бъде преодоляна чрез мълчаливо съгласие или поради наличие на трайни търговски отношения по смисъла на чл.292 ал.1 ТЗ. Въпросът за наличието или отсъствието на облигационна връзка между страните във всеки отделен случай подлежи на конкретна преценка и се решава в зависимост от събраните по делото доказателства.
Не е налице твърдяното основание за допускане на касационно обжалване по чл.280 ал.1 т.1 и т. 2 ГПК. Приложените две решения на различни състави на ВКС са постановени при действието на отменения ГПК и не представляват задължителна съдебна практика на ВКС по смисъла на т.2 от TP № 1/2009 г. на ОСГКТК на ВКС. Освен това, тези решения са неотносими към настоящия спор, тъй като са постановени при различна фактическа обстановка: р. по гр.д.№ 411/2003 г. на ВКС, ТК се отнася за договор за аренда, а не за договор за възлагане на обществена поръчка под режима на ЗОП, а р. по т.д.№ 240/2008 г. касае спор между страните по договор за обществена поръчка относно размера на дължимата цена по приета и одобрена работа от страна на възложителя. Оспорването на начислените суми за извършени СМР по това дело е свързано със сравнение между офертите и договорените цени доколкото са установени разлики между предложението на изпълнителя, договора и актовете за изпълнени работи. В случая ищецът въобще не се явява страна по
процесния договор за обществена поръчка, поради което не може да черпи права от този договор.
Неоснователно е позоваването на чл.280 ал.1 т. 3 ГПК, тъй като точното прилагане на закона е насочено към отстраняване на противоречива съдебна практика, към необходимост от промяна на погрешна практика по съществения правен въпрос, каквито данни в случая липсват. Развитие на правото е налице, когато произнасянето по поставения правен въпрос е наложено от непълнота на закона или е свързано с тълкуването му, какъвто не е настоящия случай. При този изход на спора в полза на ответника по касационната жалба следва да бъдат присъдени направените и поискани съдебни разноски за касационното производство в размер на сумата 360 лв.-адвокатско възнаграждение по представения с отговора му на касационната жалба договора за правна защита и съдействие от 19.09.2011 г.
По изложените съображения и на основание чл.288 ГПК съставът на второ отделение на Търговската колегия на Върховния касационен съд
ОПРЕДЕЛИ:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решението на Варненския апелативен съд № 163/12.07.2011 г. постановено по в.т.д.№ 260/2011 г.
ОСЪЖДА [фирма] [населено място] да заплати на [община] сумата 360 /триста и шестдесет/ лева съдебни разноски за касационното производство.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: