О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 196
София, 24.02.2017 г.
Върховният касационен съд, гражданска колегия, четвърто отделение, в закрито заседание на двадесет и шести януари две хиляди и седемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СВЕТЛА ЦАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: АЛБЕНА БОНЕВА
БОЯН ЦОНЕВ
като разгледа докладваното от съдия А. Бонева търговско дело № 60197 по описа за 2017 г. взе предвид следното:
Производството по делото е образувано по касационна жалба, подадена от [фирма], [населено място], представлявано от управителя Д. К. Д., чрез адв. Д. С. П., срещу въззивно решение № 418/07.03.2016 г., постановено от Софийски апелативен съд по гр.д. № 4905/2015 г.
Излага касационни доводи за неправилност – допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, както и за противоречие с материалния закон – чл. 20 и чл. 63-98 ЗЗД. Иска отмяна на въззивното решение и уважаване на исковете, както и присъждане на съдебноделоводни разноски за делото.
Насрещната страна Е. Н. Н., чрез адв. Н. Х. и адв. Н. Ч., отговаря в срока по чл. 287, ал. 1 ГПК, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване, както и за неоснователност на жалбата.
Съставът на Върховния касационен съд намира, че касационната жалба е допустима.
Подадена е в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, и отговаря на изискванията по чл. 284, ал. 1 и 2 ГПК.
Приложено е и изложение по чл. 280, ал. 1 ГПК, както и копия на съдебните актове, на които се позовава касатора, с което са изпълнени и условията на чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК.
По заявените основания за допускане на касационното обжалване, съставът на Върховния касационен съд, четвърто гражданско отделение, намира следното:
[фирма], [населено място], представлявано от управителя Д. К. Д., е предявило против Е. Н. Н. иск за установяване в отношенията между тях, че в полза на ответника не съществува вземане по изпълнителен лист, издаден по ч.гр.д. № 7424/2008 от СРС, 54 състав, за сумата 63 813,70 лв., както и иск за заплащане на сумата в размер на 27 738,63 лв., дължима по допълнително споразумение за сваляне на мазилка върху OSB плоскости и поставяне на гипсокартон на стените, както и 10 000 лв. за платена охрана на обекта в периода 09.03.2007 г. – 26.11.2008 г., ведно с лихва за забава върху главницата, считано от датата на подаване на исковата молба до окончателното изплащане.
Софийският градски съд е отхвърлил исковете, като в диспозитива е записал единствено страните по спора и правната квалификация, която е дал на две от претенциите – чл. 124 ГПК и чл. 79, ал. 1, предл. второ ЗЗД. Осъдил е ищеца да заплати съдебноделоводни разноски на ответника. С обжалваното решение Софийският апелативен съд е потвърдил изцяло първостепенния съдебен акт.
За да постанови този резултат, съдът установил, че Е. Н. се е снабдил по реда на чл. 237, ал. 1, б. „з“ ГПК от 1951 г., отм., с изпълнителен лист срещу [фирма], [населено място] за сумата 63813,70 лв., представляваща договорена неустойка в размер на 30 % от окончателната стойност на обекта, т.е. от 212712,33 лв., уговорена с допълнително споразумение към договор от 28.01.2005 г. Кредиторът не е образувал изпълнително производство, нито сумата била доброволно изплатена. С определение от 09.07.2010 г. Софийският районен съд издал дубликат от изпълнителния лист, по молба на взискателя, като установил, че същият е изгубен. Длъжникът получил копие от молбата за издаване на дубликат от изпълнителния лист на 08.04.2010 г. и подал отговор, че не дължи сумата по него, без да излага съображения, нито да сочи доказателства. Определението, с което е издаден дубликат на изпълнителния лист е обжалвано от длъжника, отново без излагане на съображения; потвърдено е от въззивния СГС по гр.д. № 5511/2011 г. Въз основа на издадения дубликат на изпълнителния лист, кредиторът образувал изпълнително производство. След получаване на покана за доброволно изпълнение, длъжникът предявил отрицателен установителен иск, че не дължи сумата по изпълнителния лист, предмет на настоящото дело. Въззивният съд направил извод за неоснователност на иска поради това, че длъжникът е имал възможност да оспори дължимостта на сумата в производството по издаване дубликата на изпълнителния лист, поради което в случая намира приложение разпоредбата на чл. 409, ал. 4 ГПК. В същото време, въззивният съд препратил и към съображенията на първата инстанция, а те са, че търговското дружество – длъжник не е обжалвало определението, с което бил издаден изпълнителен лист по чл. 237 ГПК от 1951 г. и по този начин пропуснал да се възползва от предоставените му средства за защита срещу издаден изпълнителен лист на несъдебно изпълнително основание; също така, длъжникът изпаднало в забава по задължението да завърши обекта, съгласно уговореното в договора между страните и дължи неустойката, уговорена в допълнителното споразумение, следователно – дължи сумата, за която е издаден изпълнителния лист.
По осъдителните искове съдът установил, че с договора от 28.01.2005 г. търговското дружество се задължило да разработи архитектурен проект, проекти по съответните части, П., проект за озеленяване, вертикална планировка, и да построи със свои средства, труд, материали и организация „Покрит пазар“ в имот, собственост на Е. Н.. Уговорено било още, че след изпълнение на горното, Е. Н. обещава да учреди безвъзмездно право на ползване за срок от 8 години върху определени търговски павилиони в обекта. Срокът не бил спазен по вина на изпълнителя, поради което възложителя отправил нотариална покана до него за подписване на допълнително споразумение във връзка с изпълнението на договора. На 09.03.2007 г. било подписано допълнително споразумение, с срокът за завършване на обекта е определен на 20.07.2007 г., приета била окончателна стойност на направените разходи, като към датата, които към него момент се равнявали на 212712,33 лв., както и обектите, върху които е следвало да се учреди право на ползване. Срокът отново не бил спазен от изпълнителя, като обектът бил предаден на 26.11.2008 г. На същата дата собственикът учредил право на ползване върху обещаните павилиони. Съдът намерил за недоказани твърденията, че изпълнителят – ищец по делото, е вложил материали по представени по делото фактури, че е поставил гипсокартона. С допълнителното споразумение търговското дружество поело задължение за своя сметка да осигури охрана на обекта в срока за довършване на строителството, но по делото не са събрани доказателства охранителна дейност да е осъществявана от работници на изпълнителя или той да е сторил разход в тази връзка. От друга страна, съдът установил, че охраната на обекта за процесния период е осъществявана от охранител, на когото е плащал собственика на имота – ответник по иска.
Касаторът обосновава допускане на касационно обжалване с хипотезите на чл. 280, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ГПК.
В изложението към касационната жалба е повдигнат въпросът следвало ли е въззивният съд да обсъди постановеното по чл. 146 ГПК определение от първостепенния съд, в което не било посочено кои обстоятелства не се нуждаят от доказване. Според касатора разрешението на въззивния съд по поставения въпрос противоречи на ТР 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС, според което, „служебното начало има превес пред диспозитивното и състезателното начало“, „непосредствената цел на въззивното производство е повторното разрешаване на материалноправния спор, при което дейността на първата и на въззивната инстанция е свързана с установяване истинността на фактическите твърдения на страните чрез събиране и преценка на доказателствата и субсумиране на установените факти по приложимата материална норма“, „в изпълнение на основополагащия за процеса принцип на законност – чл. 5 ГПК, въззивният съд е длъжен да осигури правилното приложение на императивния материален закон, дори и във въззивната инстанция да липсва оплакване за неговото нарушаване в пъровинстанционното решение“.
Касаторът неточно е възприел тълкувателния акт, избирателно и извън контекста, а и с променено съдържание, е цитирал отделни изрази. В ТР № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС е изяснено, че въззивният съд е обвързан от оплакванията в касационната жалба, с посочени изключения, за които в случая не става реч. За доклада по чл. 146 ГПК и в частност за разпределението на доказателствената тежест и указанията във връзка с това на страните, съдът не следи служебно, а само по оплакване на страна във въззивната жалба или отговора към нея. Въззивният съд изготвя нов доклад, включително и служебно, само когато дадената от първата инстанция квалификация е неправилна именно поради това, на страните са били дадени неточни указания относно подлежащите на доказване факти. Винаги предприема и служебно действия, ако се налага и повтаря или поправя доклада по делото, когато е задължен по закон да следи служебно за интереса на някоя от страните по делото или за интереса на родените от брака ненавършили пълнолетие деца при произнасяне на мерките относно упражняването на родителските права, личните отношения, издръжката на децата и ползването на семейното жилище. Вярно е, че в изпълнение на основополагащия за процеса принцип за законност, както изрично е изяснено в ТР 1/2013 на ОСГТК на ВКС, а и в ТР № 1/17.07.2001 г., т. 10 (относно касационното обжалване, което е единственото контролно производство, ограничено от оплакванията в жалбата при действието на ГПК от 1951 г., отм.) , съдът е длъжен да осигури правилното приложение на императивния материален закон, дори и в жалбата да липсва оплакване за неговото нарушаване от по-долустоящия в инстанционно отношение съд. По настоящия казус няма приложение материалноправна норма с императивен характер, нито са въведени доводи в касационната жалба за неправилност поради допуснати нарушения на императивна материалноправна норма.
Касаторът е поставил и въпроса дали въззивният съд следва да обсъди съществуването на вземането на кредитора, предмет на отрицателен установителен иск. В случая е разгледан отрицателен установителен иск, предявен след постановяване на решение, с което е издаден дубликат на изпълнителния лист относно вземането, който иск има своите специфики, както относно допустимостта на самата претенция, така и относно допустимите възражения срещу вземането, поради което така поставеният правен въпрос се явява неотносим, а и правното разрешение не може да е еднозначно за всички видове отрицателни установителни искове. В случая, при това, въззивният съд, освен че е приел за неоснователен отрицателния установителен иск по аргумент от чл. 409, ал. 4 ГПК и поради необжалване на определението за издаване на изпълнителния лист по реда на чл. 237 ГПК от 1951 г. (отм.), но и още поради установено по делото вземане в полза на ответника. Съдът приел, че ищецът/касатор [фирма] е изпаднал в забава по задължението да завърши обекта, съгласно уговореното в договора между страните, поради което дължи неустойката, уговорена в допълнителното споразумение, следователно – дължи сумата, за която е издаден изпълнителния лист.
Въпросът трябва ли въззивната инстанция да обсъди представените доказателства и фактите и обстоятелствата, които се нуждаят от доказване, е принципно значим, но в случая въззивният съд е приложил процесуалния закон точно и с оглед многобройната съдебна практика по тълкуването му – като втори по ред съд по съществото на спора, но същевременно ограничен от оплакванията във въззивната жалба, е обсъдил въведените от страните по надлежен ред доводи и възражения, както и допустимите и относими доказателствени средства.
Следващият правен въпрос, повдигнат от касатора е при отрицателен установителен иск чия е тежестта да докаже факта, от който вземането произтича и кой – възражението срещу вземането. Не се установява поддържаното противоречие с решение № 287/06.08.2010 г. по гр.д. № 4896/2008 г. на ВКС, III г.о, решение № 41/22.04.2010 г. по т.д. № 575/2009 г. на II т.о. на ВКС, решение № 240/15.12.2012 г. по гр.д. № 1438/2011 г. на III г.о. на ВКС, ТР № 1/04.05.2012 г. на ОСГК, ТР № 4/18.06.2014 г. на ОСГТК. Независимо какъв е искът – положителен или отрицателен установителен, осъдителен или конститутивен, всяка страна е длъжна да установи онези факти, на които основава своите искания или възражения – чл. 154, ал. 1 ГПК. При спор относно съществуване на вземане, страната, която твърди, че има такова в своя полза, следва да установи фактите, от които то произтича, а оспорващата – фактите, които го изключват, унищожават и погасяват. По делото съдът не е приел нещо различно.
Повдигнат е още и въпросът дали е частен или официален документ Сертификатът на Б., оторизирана от Държавната агенция за терологичен и технически надзор и МВР да оценява строителството и строителни продукти. Въпросът е неотносим, защото въззивният съд е отказал да кредитира въпросния документ по други съображения, а именно – съставен е в отсъствието на представител на противната страна. В този смисъл няма и отношение тълкуването по чл. 179, ал. 1 ГПК, дадено в мотивите на решение № 80/07.07.2013 г. по гр.д. № 161/2012 г. на IV г.о. на ВКС, в което е прието, че в определени случаи с обвързваща материална доказателствена сила са и документи, съставени от частноправни субекти.
В допълнително становище към касационната жалба, на което няма поставено клеймо от администриращия съд за датата, кога е постъпило в съда, поради което ВКС приема, че е в срока по чл. 283 ГПК, са развити и допълнителни касационни оплаквания. Поставен е и въпрос, свързан с допустимостта на иска, който обобщен и уточнен от настоящата инстанция, е включен в предмета на спора, и е от значение за постановения резултат по установителния иск: Допустимо ли е предявяване на отрицателен установителен иск за несъществуване на вземане, за което е издаден изпълнителен лист, след приключило производство по издаване на дубликат на изпълнителния лист по чл. 248 ГПК от 1951 г., отм., съответно по чл. 409 ГПК от 2007 г.
Въпросът е от значение за точното приложение на закона, както и за развитие на правото.
Въпросът, също уточнен от ВКС, за съдържанието на мотивите на въззивната инстанция, е от значение за постановеното решение по отрицателния установителен иск, като в тази част съдържанието на мотивите на въззивната инстанция не е съобразено с указанията в ТР 1/2013 г. на ОСГТК за характера на въззивното производство.
В заключение, касационно обжалване следва да бъде допуснато на въззивното решение само в частта по отрицателния установителен иск и съдебноделоводните разноски.
Мотивиран от горното, съдът
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА КАСАЦОННО ОБЖАЛВАНЕ на въззивно решение № 418/07.03.2016 г., постановено от Софийски апелативен съд по гр.д. № 4905/2015 г. в частта, с която е отхвърлил иска на [фирма], [населено място], против Е. Н. Н. за заплащане на сумата в размер на 27 738,63 лв., дължима по допълнително споразумение за сваляне на мазилка върху OSB плоскости и поставяне на гипсокартон на стените, както и 10 000 лв. за платена охрана на обекта в периода 09.03.2007 г. – 26.11.2008 г., ведно с лихва за забава върху главницата, считано от датата на подаване на исковата молба до окончателното изплащане.
ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на въззивно решение № 418/07.03.2016 г., постановено от Софийски апелативен съд по гр.д. № 4905/2015 г., с което е отхвърлил иска на [фирма], [населено място], представлявано от управителя Д. К. Д., против Е. Н. Н. за установяване в отношенията между тях, че в полза на ответника Е. Н. не съществува вземане по изпълнителен лист, издаден по ч.гр.д. № 7424/2008 от СРС, 54 състав, за сумата 63 813,70 лв., както и в частта относно съдебноделоводните разноски.
УКАЗВА на касатора, в едноседмичен срок от съобщението, да заплати държавна такса за разглеждане на касационната жалба в размер на 1276,27 лв. по сметка на Върховния касационен съд, като в указания срок изпрати по пощата, или депозира в канцеларията на Върховния касационен съд, доказателства за това.
При неизпълнение в срок, касационната жалба ще бъде върната.
Ако указанието бъде точно изпълнено, делото да се докладва за насрочване в открито съдебно заседание.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: