10
Р Е Ш Е Н И Е
№ 22
гр. София, 08.04.2020 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният касационен съд на Република България, гражданска колегия, трето отделение в съдебно заседание на тринадесети февруари две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СИМЕОН ЧАНАЧЕВ
ЧЛЕНОВЕ: 1. АЛЕКСАНДЪР ЦОНЕВ
2. ФИЛИП ВЛАДИМИРОВ
при участието на секретаря Албена Рибарска като изслуша докладваното от съдия Владимиров гр. дело № 1697/2019 година по описа на съда и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производство по чл. 290 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „Секюр Груп Лаб“ ООД (с предходно наименование „Делатек“ ООД) със седалище гр. София, чрез адвокати П. и Т. против решение № 201/10.01.2019 г. по гр. д. № 11663/2018 г. на Софийски градски съд (СГС), ГО, ІІ – Г въззивен състав.
Излагат се оплаквания за неправилност на обжалваното въззивно решение, поради постановяването му в нарушение на материалния закон, при допуснати процесуални нарушения и необоснованост. Иска се отмяната му и постановяване на друго решение от касационната инстанция, с което предявените искове се отхвърлят изцяло.
Ответникът по касационна жалба – Д. П. П., чрез адвокати К. и К., я оспорва.
Предмет на касационна жалба е цитираното въззивно решение на СГС, с което е отменено решение № 34579 от 08.06.2018 г. по гр. д. № 71851/2017 г. на Софийски районен съд (СРС), 58 състав в частите, в които са отхвърлени предявените от Д. П. П. против касатора искове с правно основание по чл. 344, ал. 1, т. 2 КТ – за възстановяване на ищеца на заеманата преди уволнението длъжност „програмист уеб сайтове“ и с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 1, във вр. чл. 225, ал. 1 КТ за обезщетение за оставане без работа за сумата над 11 246. 42 лв. до пълния предявен размер от 24 601. 55 лв. и за периода от 20.11.2017 г. до 09.01.2018 г., както и в частта на осъждането на касатора, на основание чл. 78, ал.1, вр. 78, ал. 3 ГПК, да заплати на ищеца П. 39 лв. разноски пропорционално и по компенсация, и вместо решението в отменената част е постановено друго, с което исковете са уважени като е възстановен ищецът, на основание чл. 344, ал. 1, т. 2 КТ, на заеманата преди уволнението длъжност „програмист уеб сайтове“ при ответника, а последният е осъден, на основание чл. 344, ал. 1, т. 3, вр. чл. 225, ал. 1 КТ, да му заплати още 13 355. 13 лв. (разликата до предявените 24 601. 55 лв.) – обезщетение за оставане без работа в резултат на уволнението, за периода 20.11.2017 г. – 09.01.2018 г. С касационната жалба се атакува и въззивното решение в потвърдителната част на първоинстанционното решение за уважаване на предявените искове по чл. 344, ал. 1, т. 1 и т. 3 (частично) КТ.
Въззивният съд е постановил обжалвания резултат като е установил съществуващото между страните по делото трудово правоотношение, с източник трудов договор от 25.01.2016 г., по което ищецът е изпълнявал длъжността „програмист уеб сайтове“, като въз основа на договор по чл. 234 КТ от 01.12.2016 г., сключен с работодателя му, е преминал обучение при трето лице за повишаване на квалификацията в областта на бизнес анализа и е получил сертификат. Приел е, че с предизвестие № 182/09.08.2017 г. ответникът е уведомил ищеца, че поради налично от м. юни 2017 г. намаляване обема на работата, осъществявана от последния по длъжност, породено от отпадане на проекта „Secure box“, което намаление се очаква да продължи поне няколко месеца, и въз основа на извършен подбор, с изтичане срока на предизвестието ще прекрати съществуващата помежду им трудоводоговорна връзка, а при неспазване на предизвестието – ще плати обезщетение. Установено е по делото, че предизвестието е връчено на 10.08.2017 г. лично на ищеца, като на същата дата му е връчена и заповед № А408/2017 г. на управителя на ответното дружество. С последната на основание чл. 328, ал. 1, т. 3 КТ и въз основа на подбор по протокол от 08.08.2017г., поради намаляване обема на работа в дружеството, е прекратено трудовото правоотношение с ищеца на длъжността „програмист уеб сайтове“, считано от 09.08.2017 г. Съдът е констатирал, че и по двата документа има отбелязване за връчване при отказ на 09.08.2017 г., удостоверено от двама свидетели, което връчване не е оспорено от ищеца по делото. Прието е, че наличието на материалноправното основание за извършеното уволнение – „намаляване обема на работата“, не е доказано от работодателя. Развити са доводи, че фактът на изчерпване на работата по един конкретен проект – „Secure box“, посочен като фактическо основание на процесното уволнение в отправеното предизвестие, не установява цялостно намаление на дейността на ответното дружество. В тази насока – при липсата на други доказателства – са ценени показанията на свидетеля Ф. и е прието, че за работата по проекта „Secure box“ не е била необходима квалификацията на ищеца като „програмист уеб сайтове“, а като бизнес аналитик, с оглед обучението му за това, като за проекта „Secure box“ в екипа не е имало необходимост от специалист като „фронт дивелопър“. Втората инстанция е направила извод, че в случая не е налице намаляване обема на работа – тъй като ищецът е следвало да изпълнява по трудов договор длъжността „програмист, уеб сайтове“, а проектът „Secure box“ не е попадал в тази част от дейността на ответното дружество, за която ищецът е бил нает, а в друга част от работата на търговеца, която не е свързана по необходимост с изпълнение на трудовите функции на „програмист уеб дизайн“. При позоваване на данните от разпита на свидетеля А. решаващият състав на СГС е приел, че работодателят не е доказал наличие на соченото от него прекратително основание – намаляване обема на работата. Посочил е, че на първо място това не е установено с оглед липсата на доказателства да е налице реално такова намаляване, а на второ място – поради недоказаност на обвързаността между прекратената дейност по проекта „Secure box“ и изпълнението на длъжността, която ищецът е заемал като „програмист уеб сайтове“. Съдът се е позовал на връчената на ищеца длъжностна характеристика, в която отсъства запис, че работната сила се наема с оглед престиране по конкретен проект. Прието е, че поведеният в случая подбор е незаконосъобразно извършен. Изложени са аргументи, че при намаляване обема на работата в цялостната дейност на ответника, свързана с разработването на уеб базирани приложения под формата на т. нар. проекти, подборът следва да обхване не само лицата, заемащи длъжността „програмист, уеб сайтове“, но и тези, заемащи сходни длъжности по щатното разписание като „програмист софтуерни приложения“, „разработчик софтуер“, „бизнес анализатор, ИТ“, тъй като в работата по проект участват повече от един ИТ специалист на дружеството. Ето защо е прието, че в случая задължението на работодателя за подбор не е изпълнено, а проведеният подбор е опорочен. Установено е също, че липсва нарочен акт на законния представител на ответното дружество за премахване на една от двете длъжности „програмист, уеб сайтове“. Но дори и при такова валидно взето решение е счетено, че подборът не е законосъобразно извършен, доколкото ответникът не е доказал, че служителят, който е бил предпочетен-Д. С., има по-висока образователна степен и квалификация от ищеца, нито е представил доказателства по делото, от които да може да се установят както фактите, свързани с образователна степен и квалификация на двамата сравнявани служители, така и тези, касаещи критериите относно нивото на изпълнение на работата. Счетено е, че законосъобразното прилагане на критериите по чл. 329, ал. 1 КТ не се удостоверява от справката, изготвена от нарочно създадената комисията по подбора, поради неяснотата с какви документи е обективирана тя. Според градският съд извършването на процесното уволнение осъществява и злоупотреба с правото на работодателя да реализира прекратителното основание, поради намаляване обема на работа. В тази насока са мотивирани съображения, че по време на извършеното уволнението на ищеца – поради намаляване обема на работата, ответникът е публикувал обяви в сайта www.jobs.bg, че търси да наеме специалисти с умения в областта на уеб дизайна, вкл. и такива като ищеца. Въззивният съд е оставил без уважение искането на жалбоподателя – ответник за допускане на техническа експертиза във връзка с установяване съдържанието на осъществяваните фактически действия и дейности, използваните софтуерни и ИТ технологии и какъв е резултатът от изпълнението на работата от лица, заети на длъжностите „програмист софтуерни приложения“ и „програмист уеб сайтове“ и има ли отлика в уменията, нужни за изпълняването им, поради настъпилата преклузия за него, съгласно чл. 266 ГПК. Предвид изходът на спора по иска по чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ е уважен и обусловеният иск по чл. 344, ал. 1, т. 2 КТ с възстановяване на ищеца на заеманата преди уволнението длъжност „програмист уеб сайтове“. За неоснователно е прието възражението на ответника, че при намаляване обема на работа не следва да осигури на ищеца разкриване на длъжност. Посочено е, че при уважаване на иска по чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ и заявено искане за възстановяване на работа, работодателят е длъжен да изпълни влязлото в сила съдебно решение, дори и да открие нов щат. За изцяло основателен е намерен и предявеният иск по чл. 344, ал. 1, т. 3, във вр. с чл. 225, ал. 1 КТ за обезщетение за оставане без работа, поради уволнението, за периода от връчване на заповедта при отказ – 09.08.2017 г. до 09.01.2018 г. Установено е, че в този период ищецът е останал незает по трудово правоотношение, а е работел единствено по граждански договор. С оглед правилото на чл. 235, ал. 3 ГПК второинстанционният съд е зачел фактите, които са настъпили в хода на делото до приключване на устните прения и са от значение за спорното право, и е направил извод, че до 09.01.2018 г. ищецът не е започнал другаде работа по трудово правоотношение. Развил е мотиви, че този му извод не се разколебава от данните в писмо от НОИ от 29.03.2018 г. за регистрирани данни за ищеца по чл. 5, ал. 4, т. 5 КСО за дни, попадащи в исковия период, доколкото разпоредбата касае лицата, които полагат труд без трудово правоотношение и получават месечно възнаграждение, равно или над една минимална работна заплата, след намаляването му с разходите за дейността, ако не са осигурени на друго основание през съответния месец. Извършен е анализ на употребеният в текста на чл. 225, ал. 1 КТ израз „останал без работа“ и е възприето тълкуването, дадено в Решение № 634 от 20.11.2009 г. на ВКС по гр. д. № 2071/2008 г., II г. о., което е в смисъл, че правото на обезщетение може да бъде реализирано само ако уволненият работник или служител в рамките на спорния период от време не е бил ангажиран по трудово правоотношение. Споделено е разбирането, че само ангажираността по друго валидно трудово правоотношение, което осигурява на незаконно уволненото лице защита на правото му на труд, еквивалентна на тази по незаконосъобразно прекратеното трудово правоотношение, може да изключи отговорността за плащане на обезщетение по чл. 225, ал. 1 КТ. Заетостта по граждански договор или всеки друг източник на законно получени средства за издръжка от уволнения служител не представляват основание за изключване дължимостта на това обезщетение. Затова не е извършено и намаляване на дължимото обезщетение с размера на получаваното от ищеца възнаграждение по граждански договор.
С определение № 720/30.10.2019 г. на настоящия състав на ВКС е допуснато касационно обжалване на въззивното решение по въпросите:
1. „Какво следва да се разбира под употребеният от законодателя израз „останал без работа“ в разпоредбата на чл. 225, ал. 1 и ал. 2 КТ? Само ангажираността по трудово правоотношение ли води до недължимост от страна на работодателя на обезщетение по чл. 225, ал. 1 КТ? Следва ли обезщетението по чл. 225, ал. 1 КТ да се намалява по реда на чл. 225, а. 2 КТ с получени възнаграждения по граждански договори, когато тези възнаграждения са изплатени за извършени от уволнения работник/служител услуги по граждански правоотношения, сходни или идентични с дейностите, попадащи в обхвата на задълженията му по незаконосъобразно прекратеното трудово правоотношение?“, които се поддържат за разглеждане на основание чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК и
2. „Длъжен ли е съдът служебно да назначи експертиза, когато в предмета на делото са наведени твърдения за факти, установяването на които е свързано със специални знания или пък са представени доказателства, преценката на които изисква специални знания?“, по който се твърди наличие на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК и се поражда необходимост от проверка с оглед соченото от касатора отклонение от практиката на ВКС по приложението на чл. 195, ал. 1 ГПК, обективирана в решенията, на които се позовава.
По поставените въпроси, настоящият състав на ВКС намира следното.
1. Относно първата група въпроси, засягащи приложението на разпоредбите на чл. 225, ал. 1 и ал. 2 КТ.
Тълкуването на нормата на чл. 225, ал. 1 КТ, дадено с Решение № 634 от 20.11.2009 г. на ВКС по гр. д. № 2071/2008 г., II г. о., относно там употребеният израз „останал без работа“ което е в смисъл, че правото на обезщетение може да бъде реализирано само ако уволненият работник или служител в рамките на спорния период от време не е бил ангажиран по трудово правоотношение и че само ангажираността по друго валидно трудово правоотношение, което осигурява на незаконно уволненото лице защита на правото му на труд, еквивалентна на тази по незаконосъобразно прекратеното трудово правоотношение, може да изключи отговорността за плащане на обезщетение по чл. 225, ал. 1 КТ, но не и заетостта по граждански договор или всеки друг източник на законно получени средства за издръжка от уволнения работник или служител, следва да бъде изцяло споделено и не се налага неговото осъвременяване. Независимо от изминалия значителен времеви период от постановяването му – повече от 10 години и динамично развиващите се обществени условия, създадената с решението съдебна практика не е загубила своята актуалност. Предмет на регулиране от Кодекса на труда от една страна са обществените отношения, свързани с възникването, съществуването и прекратяването на правната връзка по полагане на наемен труд – източници, съдържание, страни, релевантни факти (основания) за преустановяването й и от друга – отношения, непосредствено свързани с трудовите (произтичащи от синдикално сдружаване на работници и служители, както и сдружаването на работодателите, тристранно сътрудничество, социално-битовото обслужване в предприятието, реда за разглеждане на трудовите спорове и пр.). Тази нормативна регулация продължава да действа и понастоящем и да определя правната рамка, на която се подчинява възникването на отношенията по полагане на наемен труд, която определя страните по тях и специфичното им съдържание (работно време, почивки, отпуски, трудово възнаграждение, здравословни и безопасни условия на труд, трудова дисциплина и т.н.) и изчерпателно установява юридическите факти за разкъсването на тази правна връзка. Засилената защита на правото на труд и създадени гаранции за упражняващите го лица (наемни работници и служители) срещу опасността да бъдат освободени от работа по инициатива на работодателя без да бъдат съобразени законоустановените предпоставки за възникването и надлежното упражняване на правото на последния на уволнение намират израз и в разписаното им в хипотезата на чл. 225 КТ вземане за обезвреда. Този фактически състав има предвид единствено и само оставане без работа по трудово правоотношение, по силата на което работникът или служителят да е получавал трудово възнаграждение. Такъв извод се налага не само от логическото и систематическото място на разпоредбата в КТ – нормативен акт, уреждащ изчерпателно и детайлно специфичните отношения, които възникват, изменят се и се погасяват при упражняването на наемен труд (престиране на работна сила), което се осъществява по силата на особена правна връзка, наименована трудово правоотношение. Работа по смисъла на посочената разпоредба е полагането на наемен труд – т.е. заетост по трудово правоотношение, което, както се посочи вече е част от специфичния предмет на кодифициране, извършено с трудовия кодекс. Аргументи за подобно съждение се извличат и от тълкуването на смисъла на нормата, който се основава на взаимовръзката между алинея едно (ал. 1) и алинея два (ал. 2) от съдържанието й. В последната изрично е пояснено, че се дължи евентуално формираната разлика в „заплатите“ за 6-месечния срок след незаконното уволнение. Използваният от законодателя термин „заплати“ сочи несъмнено, че предмет на уредба е единствено доходът по трудово правоотношение, който съставлява „заплата“ по смисъла на трудовото ни право, както и че само заетостта по такова правоотношение е от значение за отговорността на работодателя по чл. 225, ал. 1 и ал. 2 КТ, във вр. с чл. 344, ал. 1, т. 3 КТ. Възникването на нови професии в последните няколко години на изключително динамичен граждански оборот и изпълнението на работата чрез отдалечен достъп, с помощта на електронни устройства (особено актуална в настоящия период на безпрецедентна атака срещу човечеството, изискваща стриктна социална изолация), при която се постига целения резултат, като водещ елемент на правната връзка, а не формата й не може да преодолее изискването за липсата на заетост по трудово правоотношение (т.е. лишаване от доход от престиране на работна сила), поради извършеното уволнение, като единствено релевантна за ангажиране отговорността на работодателя по чл. 225, ал. 1 и ал. 2 КТ. В този смисъл е установената практика на ВКС, изразена в Решение № 517/08.07.2011 г. по гр. д. № 335/2009 г. на ВКС, IV г.о., Решение № 272/31.05.2011 г. по гр. д. № 30/2011 г. на ВКС, IV г.о., Решение № 132/11.03.2011 г. по гр. д. № 1513/2009 г. на ВКС, IV г.о., Решение № 42/26.03.2012 г. по гр. д. № 521/2011 г. на ВКС, III г.о., Решение № 329/04.11.2014 г. по гр. д. № 108/2013 г. на ВКС, IV г.о., чиито правни разрешения по приложението на чл. 225 КТ запазват своята актуалност и даденото с тях тълкуване на правната норма се споделя изцяло от настоящия състав.
2. По втория правен въпрос.
Във връзка с правомощията на въззивния съд служебно да назначи експертиза, когато във въззивната жалба се съдържа оплакване за недоказаност на определен факт, установяването на който е свързано със специални знания, макар въззивникът да не е формулирал изрично искане за назначаване на експертиза за установяването му, е дадено обвързващо тълкуване с т. 3 от ТР № 1/09.12.2013 г. на ВКС, ОСГТК. Съгласно постановките на т. 3 от тълкувателния акт въззивният съд е длъжен служебно да назначи експертиза и използва вещо лице по смисъла на чл. 195, ал. 1 ГПК когато е въведено съответно оплакване за допуснато от първата инстанция процесуално нарушение, с оглед изясняване на даден фактически въпрос от значение за правилното решаване на спора, при събрани противоречиви данни за него в хода на делото. Такава е и практиката на ВКС, изразена в постановени решения по реда на чл. 290 ГПК – Решение № 314 от 22.11.2011 г. на ВКС по гр. д. № 392/2011 г., II г. о. Решение № 263 от 30.09.2014 г. на ВКС по гр. д. № 649/2014 г., IV г. о., Решение № 118 от 15.05.2012 г. на ВКС по гр. д. № 588/2011 г., III г. о., която настоящият състав напълно споделя.
При дадените отговори на въпросите, обусловили допускане на касационното обжалване, обжалваното въззивно решение се явява правилно.
Неоснователно е касационното оплакване, че в нарушение на закона въззивният съд е приел процесното уволнение за незаконно и го е отменил предвид недоказаността на материалноправното основание за извършването му – „намаляване обема на работата“ и липсата на проведен подбор по критериите на чл. 329, ал. 1 КТ.
Установено е по делото, че ищецът е работел по трудов договор при касатора на длъжността „програмист уеб сайтове“. С предизвестие от 09.08.2017 г. работодателят му го е уведомил, че поради намаляване обема на работата, която се изпълнява от ищеца и засяга трудовата функция на заеманата от него длъжност, свързана с отпадане на проекта „Секюр бокс“ (Secure box) с изтичане срока на предизвестието ще прекрати трудовия му договор, респ. при неспазването му ще плати обезщетение. Уволнението е извършено със заповед на управителя на ответното дружество, издадена на основание чл. 328, ал. 1, т. 3 КТ и въз основа на проведен подбор, резултатите от който са обективирани в протокол от 08.08.2017 г. и приложена към него справка.
В случая от данните по делото се налага извод за отсъствие на материалноправното основание, на което е извършено уволнението – намаляване обема на работата. Работодателят, чиято е доказателствената тежест да установи законността на уволнението, не е провел доказване на факта, че е налице визираното намаляване на работата в предприятието и то в дейността му, с оглед на която е бил зает ищеца – като „програмист уеб сайтове“. Това е така, защото липсват данни изоставянето на проекта „Секюр бокс“ (отказът да се работи по него) от страна на ответника, сочено като фактическо основание за прекратяване на трудовия договор с ищеца и работата по осъществяването на това задание, да има връзка с трудовата функция, изпълнявана от ищеца. Сключеният между страните трудов договор е бил за длъжност, изпълнението на която не е обвързана с реализирането на конкретен проект от работодателя и в частност соченият по–горе такъв. Подобно конкретизиране на обема на престираната работна сила не се съдържа и във връчената при постъпване на работа на ищеца длъжностна характеристика на „програмист уеб сайтове“. Дори ищецът да е бил фактически зает с работа по процесния проект няма събрани по делото доказателства, които несъмнено да сочат, че там е изпълнявал задължения, които съответстват на трудовата му функция, присъща на заеманата от него и посочена по – горе длъжност, а така също и че заетостта му се е изчерпвала само и единствено с осъществяването на това задание. Показанията на разпитания свидетел М. Ф. са източник на данни, че по визирания проект били ангажирани трима или четирима души, сред тях и ищецът, който работел като бизнес анализатор, с оглед на придобитата от него по-висока квалификация в сферата на бизнес анализа, за което е бил сключен договор по чл. 234 КТ между страните по делото. Свидетелят Б. А. пък изнася сведения, че ищецът е работел основно по проекта „Секюр бокс“, макар да е участвал по същото време в осъществяването и на други такива проекти, които работодателят му е възлагал, както всеки един от заетите в предприятието е помагал на всякаква дейност. Сочи, че ищецът е работел по въпросното задание в екип от четирима програмисти, чиито функции при осъществяването му не са били строго определени, а „много размити“ и не са се свеждали само до тези, присъщи на „програмист уеб сайтове“. Ето защо се налага, че проектът Secure box не е изисквал ангажирането на работната сила на ищеца, съобразно длъжността, която е назначен да изпълнява, от една страна и от друга – че същият е участвал в реализирането и на други задания от дневния ред на неговия работодател. Затова преустановяването на работата по въпросния проект и изоставянето му от ответника не може – по несъмнен и категоричен начин – да се отнесе до тази част от дейността на предприятието му, която се осъществява именно чрез трудовата функция на ищеца. Отсъства релевантното за хипотезата на чл. 328, ал. 1, т. 3 КТ обективно фактическо състояние, което е юридическия факт от значение за възникването и надлежното упражняване на правото на работодателя на уволнение на това основание, спрямо заетия на длъжността „програмист уеб сайтове“ ищец.
Не може да се споделят аргументите на касатора и за законосъобразно проведена процедура по подбор, съгласно изискванията на чл. 329, ал. 1 КТ.
На първо място, изнесените по делото данни от свидетелските показания установяват, че фактически заетите с изпълнението на въпросния проект „Секюр бокс“ са били четирима, всичките програмисти (IT специалисти) с липса на конкретно дефинирани функции, като ищецът е бил ангажиран и с бизнес анализа, което предпоставя необходимостта подборът да се извърши между всичките IT специалисти в предприятието, доколкото изпълняват сходни трудови функции по изготвяне на уеб базирани приложения, т.н. проекти. Такива, освен длъжността заемана от ищеца и лицето Д. Г. С., са били и длъжностите на „програмист, софтуерни приложения“, „разработчик, софтуер“, които също са се изпълнявали от неколцина. Подборът не е извършен измежду тези лица, а само между двамата, заемащи длъжността „програмист уеб сайтове“ – т.е. ищеца и Д. С., което обстоятелство обуславя неговата незаконосъобразност предвид неспазване изискванията за обхвата му: измежду лицата, изпълняващи близки или сходни трудови функции в частта от дейността на предприятието, чийто обем е намален. В тази връзка е неоснователно оплакването в касационната жалба, че подборът е следвало да се извърши само измежду посочените по-горе две лица, защото следва да се отчитат съществуващите съществени различия в трудовите функции на заетите в телекомуникационната индустрия, длъжностите на които разкриват свои специфики. Действително, в сектора на IT индустрията динамиката на развитие и многообразието на изпълняваните проекти и задания предпоставя разнообразие от функции и дейности на ангажираните с изпълнението й. В случая обаче от доказателствената съвкупност по делото не се установява в процесния проект да са участвали лица със съвършено различни трудови функции, поради което при отпадането му, да отпадне и нуждата на работодателя от заетите в тази дейност строго определени длъжности – в случая, според преценката на ответника, от единия от двамата програмисти „софтуерни приложения“ и това да е обхватът на подбора по чл. 329, ал. 1 КТ. Напротив, както вече се изтъкна създаденият екип по работа със заданието е бил от четирима програмисти, вкл. и ищеца, без да има данни за изпълнение на задължения, присъщи само на конкретна длъжност. Така с преустановяване на изпълнението на проекта отпада и нуждата на работодателя от трудово заетите лица (екипа), чиято работа е свързана с тази дейност на предприятието.
На второ място, с оглед заявеното в исковата молба оспорване на резултатите от извършения подбор ответникът не е провел доказване, че в случая е спазил критериите на чл. 329, ал. 1 КТ и е оставил на работа работник или служител, който притежава по – висока квалификация и се справя по – добре при изпълнение на задълженията си. В тази връзка посочените резултати от подбора с оценка на релевантните показатели не се основават на конкретни доказателства и документи, в които да са обективирани. Такъв характер няма приложената към протокола за подбор справка, защото с оглед твърденията на ищеца за неистинност на отразените в нея обстоятелства и при отсъствие на ангажирани от работодателя доказателства в тяхна подкрепа не е възможно да се приеме, че вписаните там показатели установят действително притежаваните качества на участвалите в подбора, предвид изискванията на чл. 329, ал. 1 КТ – така ТР № 3/16.01.2012 г. по т. д. № 3/2011 г. на ВКС, ОСГК.
Неоснователно е и оплакването на касатора за допуснато от въззивния съд съществено процесуално нарушение, водещо до неправилност на обжалваното решение.
Според страната втората инстанция не е съобразила развитите във въззивната жалба доводи за съществено различие между длъжностите „програмист софтуерни приложения“ и „програмист уеб сайтове“ – англоезично изписани, за установяването на което е била поискана и отказана експертиза в първата инстанция, поради което, макар и при отсъствие на формулирано искане в жалбата за назначаване на вещо лице за изясняването на този фактически въпрос, съдът е следвало служебно да стори това, респ. направеното от страната нарочно искане за експертиза във въззивното производството не е уважено като преклудирано.
Принципното положение е, че съдът допуска доказателства, които са относими, допустими и необходими. Това е задължение както на първоинстанционният съд – чл. 146, ал. 4 ГПК, така и на въззивния съд – при предпоставките на чл. 266, ал. 2 и ал. 3 ГПК. Чрез тях се цели установяването на обстоятелства от съществено значение за изясняване на делото от фактическа страна.
След като във въззивната жалба е бил изложен довод за необходимост от назначаване на вещото лице за изясняване на фактическия въпрос за характера на работата и трудовите функции, изпълнявани от посочените по-горе две длъжности съобразно създадената организация на трудовия процес в ответното предприятие, като е изтъкнато, че такова е отказано от първостепенния съд, а въпросът е от значение за изхода на делото, макар и без изрично искане при сезирането му, въззивният съд е следвало служебно да допусне експертиза.
Така допуснатото процесуално нарушение обаче не е същество и не се отразило на правото на защита на страната в процеса и на правилността на въззивния съдебен акт, поради следните аргументи.
При данните по делото и съобразно особеностите на конкретния случай исканото доказателствено средство е било относимо към спора – при твърдението, че липсва намаление в обема на работата на ответното предприятие, доколкото непосредствено след уволнението на ищеца работодателят му е търсил лица за изпълнение на същата трудова функция, респ. че последният упражнявайки правото си на уволнение на ищеца при факта на публикувани веднага след това обяви за същата или сходна работа, е осъществил злоупотреба с права по смисъла на чл. 8, ал. 1 КТ.
То е било и допустимо, тъй като се касае за изясняване на конкретен фактически въпрос, за който събраните данни са били противоречиви.
Преценката на исканата съдебна експертиза с оглед надлежното събиране на информация от значение за изхода на спора обаче налага извод, че това доказателствено средство не е било необходимо. След като ответникът не е провел по несъмнен начин доказване наличието на прекратителното основание на трудоводоговорната връзка – т.е. обективното фактическо състояние на намален обем на съответната дейност (за осъществяването на която е зает уволнения) от цялостната работа на предприятието му, е без значение дали в последствие – след датата на уволнение, е предприел действия, които косвено биха установили обратното. Релевантността на поведението на работодателя по търсене на работна сила за обявените англоезични позиции „senior full-stack web developer“ и „senior front end web developer“ (последната приета като „програмист уеб сайтове“) се проявява с оглед твърдението, че уволнението в случая е проява на злоупотреба с права от работодателя, който макар и току – що освободил се от работник с определена експертиза търси да назначи на работа друг с такава компетентност. А нарушение на чл. 8, ал. 1 КТ в случая е осъществено.
Не се открива поддържаната от касатора необоснованост на въззивното решение, доколкото изводите по основателността на иска по чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ не са резултат от грешки при формиране на вътрешното убеждение на решаващия съд при прилагане на правилата на формалната логика.
Предвид основателността на иска по чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ като основателни следва да се приемат и обусловените от него искове по чл. 344, ал.1, т. 2 КТ с възстановяване на ищеца на заеманата преди уволнението длъжност (без значение е дали понастоящем по щата на работодателя има такава или не) и по чл. 344, ал.1, т. 3, във вр. чл. 225, ал. 1 КТ с присъждане на дължимото обезщетение. Съществено за отговорността на ответника за обезщетение по чл. 225, ал. 1 КТ е дали ищецът след уволнението е останал незает по трудово правоотношение за срока, установен в закона. При положителен отговор на този въпрос следва да се присъди обезщетение, независимо от факта на реализирани доходи в значителен размер за исковия период (от трайно ангажиране, осъществено последователно във времето с едно и също лице, за една и съща работа и при уговорено възнаграждение за календарен период) след като техният източник е съглашение, което не е регламентирано в трудовото право.
В обобщение, не са налице сочените от касатора основания по чл. 281, т.3 ГПК за отмяна на обжалваното въззивно решение и същото като правилно ще следва да бъде оставено в сила, на основание чл. 293, ал. 1 ГПК.
При този изход на делото жалбоподателят следва да заплати на другата страна сторените и своевременно претендирани разходи за настоящото производство. Те възлизат на 800 лв. – платено адвокатско възнаграждение, удостоверено от приложения договор за правна защита и съдействие, който в частта на вписаното плащане в брой на сумата има характера на разписка – вж. разясненията по т. 1 от ТР № 6/6.11.2013г. на ВКС по тълк. д. № 6/2012 г., ОСГТК.
По изложените съображения, Върховният касаци