О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 8
София, 06.01.2017 година
Върховният касационен съд на Република България, трето гражданско отделение, в закрито съдебно заседание на седемнадесети ноември две хиляди и шестнадесета година, в състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СИМЕОН ЧАНАЧЕВ
ЧЛЕНОВЕ: ДИАНА ХИТОВА
ГЕНОВЕВА НИКОЛАЕВА
разгледа докладваното от съдия Диана Хитова т.дело N 60139/2016 г. и за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба от „П. и.“-ЕООД,чрез процесуален представител адв.Г. А. срещу решение № 495/ 17.03.2016 г. по гр.д.№ 3916/ 2015 г. на Апелативен съд-София.
В касационната жалба се правят оплаквания ,че са налице всички основания за касационно обжалване по чл. 281 т.3 ГПК.
В изложението по чл.284 ал.3 т.1 ГПК касаторът поддържа основания за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал.1 т.1 и т. 3 ГПК.
Поставя процесуалноправните въпроси :
-с оглед диспозитивното и концентрационното начало в гражданския процес, допустимо ли е съдът да основе решението си на невъведени /преклудирани/ от ответника възражения с отговора на исковата молба, а именно: че липсва на забавено изпълнение на задълженията на изпълнителя по договора за изграждане на обектите; че изпълнените, актувани и приети строително-монтажни работи са на обща стойност , която надвишава със 183 380,23 лв. заплатените от възложителя суми за изпълнение на строително-монтажни работи, поради което и изпълнителят е спрял производството; че строителството е спряно от изпълнителя поради липса на заплащане на приетите по уговорения в договор начин строително-монтажни работи на стойност 183 380,23 лв.; че претендираните вреди не са предвидими, спирането на строителните работи от страна на изпълнителя не се дължи на негово виновно поведение, а на липсата на плащане от възложителя на приетите и актувани строително-монтажни работи по четири съставени протокола обр.19; че отсъствието на дължимо плащане по протоколите обр.19 е поставило изпълнителя в невъзможност за продължаване на строителството; че възложителят е неизправна страна по договора, поради което не може да реализира отговорността за вреди спрямо изпълнителя; че липсва възражение за неизправност на кредитора и в какво се изразява тя, липсва забава на длъжника, фактите, които установяват и обосновават отсъствието на такава забава, липсват реално претърпени вреди в претендираните размери и причинно-следствена връзка между поведението на длъжника и вредите.
Счита, че по този въпрос съдът се е произнесъл в противоречие с ТР № 1/09.12.2013 г. по тълк.д.№1/ 2013 г. на ОСГТК-т.4 и решения по т.д.№1090/2011 г., ІІ т.о. и по гр.д.№822/2011 Г., ІІ г.о., на състави на ВКС,постановени по реда на чл.290 ГПК ,според които с изтичане на срока за отговор на исковата молба се преклудира възможността ответникът да противопостави възражения,основани на съществуващи и известни нему факти. Твърди, че в отговора на исковата молба се съдържа само едно възражение, а именно, че касаторът не е заплатил на изпълнителя строително-монтажни работи на стойност 183 380,28 лв. Относно всички изброени във въпроса възможни възражения не са въведени доводи, но въззивният съд е приел, че това е сторено.Така се е произнесъл по преклудирани възражения и въз основа на тях е постановил порочен съдебен акт.
Следващият въпрос е:
-с оглед нормата на чл.294 ал.1изр.2 ГПК, допустимо ли е съдът при постановяване на решението си да не изпълни указанията на ВКС, дадени в отменително решение по прилагането и тълкуването на закона.
Касаторът навежда довод, че с отменително решение ВКС е касирал като неправилно първото въззивно решение, защото е постановено в нарушение на чл.133 и чл. 269 ГПК и цитираната задължителна съдебна практика. Въпреки дадените указания, при повторното разглеждане на делото въззивният съд отново се е произнесъл по преклудирани възражения. Така е постановил обжалваното решение в противоречие и с решение по гр.д.№1315/2010 г., ІV г.о., според което указанията на касационната инстанция по тълкуване и прилагане на закона са задължителни за съда, на който делото е върнато за ново разглеждане.
По-нататък в изложението се поставя въпросът:
-може ли съдът да основе решението си само на избрани от него доказателства, без да обсъди останалите събрани по делото доказателства и да изложи съображения защо ги отхвърля като недостоверни.
Касаторът изразява становище, че като не е обсъдил всички доказателства, въззивният съд се е произнесъл в противоречие с разрешенията, приети по гр.д.№1090/2011 г., ІІ т.о. и гр.д.№4744/2008 г.,І г.о. Направил е подробен анализ на игнорираните според него събрани по делото доказателства.Твърди, че ако беше основал изводите си на тях, въззивният съд щеше да стигне до извода, че ответникът е бил в забава за изпълнение на договорените строителни работи и за съставяне и предаване на протокол обр.19, че към датата на преустановяване на строителството претендираните с актове обр.19 работи са на стойност 385 752,06 лв., а той е заплатил общо на изпълнителя 490 657,60 лв.,т.е. в повече 104 905,54 лв.Намира,че не са били обсъдени и доказателствата за размера на пропусната полза и извършените плащания от касатора.
Във връзка с поддържаното допълнително основание по чл.280 ал.1 т.2 ГПК се поставя въпросът:
-ако страните са уговорили срочност на правото да се притежава построеното от касатора върху земята на учредителите на правото на строеж-чл.65 ЗС, може ли съдът, тълкувайки така уговореното, в нарушение на чл.20 ЗЗД да приеме, че страните са уговорили погасяване на правото на строеж по давност-чл.67 ЗС.
Касаторът счита, че решението на въззивния съд противоречи на приетото в решение по гр.д.№ 102/1992 г., І г.о., че уговорката за преминаване на собствеността върху сградата в полза на собственика на земята е в съгласие с чл.65 ЗС при срочност на правото да се притежава собствеността на постройката върху земята на учредителя.Посочва, че според уговореното в нот.акт за учредяване право на строеж е предвидено, че при забава дължи неустойка, а при забава по-дълга от пет месеца да построи и предаде на собствениците описаните обекти, правото на строеж се счита погасено безусловно и всички подобрения остават в собственост на учредителите, без да дължат обезщетение за тях. Намира, че в противоречие с цитираното решение въззивният съд е приел, че са недоказани твърденията му за погасяване на правото на строеж, учредено с нот.акт № 110, т.ІІІ,рег.№2043,дело №472/2007 г. на нотариус рег.№370. По този въпрос се поддържа евентуално допълнително основание по чл.280 ал.1 т.3 ГПК, без аргументация.
Ответникът по касационната жалба „Главно Управление Строителство и Възстановяване“-ЕАД, в писмен отговор, подаден чрез адв.М. П., я оспорва.
По допускането на касационно обжалване на въззивното решение , настоящият състав ВКС на РБ, ІІІ г.о. констатира следното:
Касационната жалба е допустима като подадена в предвидения от закона срок , от надлежна страна, с интерес от предприетото процесуално действие.
С обжалваното решение въззивният съд е отменил решение от 29.08.2012 г. по гр.д.№ 9022/2011 г. на Софийски градски съд, ГО, І-3 състав в частта, с която ответникът е осъден да заплати на ищеца- касатор в настоящото производство, на основание чл.79 ал.1 пр.2 ЗЗД вр. с чл.82 и чл.258 ЗЗД сумата 1 239 782,07 лв., представляваща реално претърпени загуби, изразяваща се в действително заплатени суми по договор за строителство от 18.09.2008 г., както и действително заплатени суми , представляващи вложени средства в изграждането на обектите, а така също и сумата 2 589 431,70 лв., представляваща пропуснати ползи, изразяващи се в невъзможността касаторът да реализира учреденото му право на строеж, като сумата представлява разликата между договорената цена на строителството на процесните недвижими имоти и договорената цена за продажбата им, съгласно договор с „Балканика имоти“ А. от 15.09.2008 г. и анекс към него от 29.09.2008 г.,ведно със законната лихва от датата на предявяване на иска до окончателното изплащане на сумите и направените по делото разноски по компенсация в размер на 228 682,81 лв. и вместо това е постановил отхвърлянето им като неоснователни.В останалата необжалвана част решението е влязло в сила.Присъдени са разноски. Въззивният съд е посочил, че касаторът е претендирал исковите суми въз основа на твърдението , че поради забавено изпълнение на възложените по договор за строителство от 18.09.2008 г. СМР , преустановяване на строителството и задържане на обекта, не могъл да възложи строителството на друг изпълнител и учреденото в негова полза право на строеж се погасило.Претърпял вреди от заплатени разходи за строителство и пропуснал да реализира печалба в размер на разликата между стойността на строителството и продажната цена на отделните обекти, която би следвало да получи.В отговора на исковата молба ответникът направил възражение за липса на забавено изпълнение, за наличие на изпълнение на СМР по четири сгради , приети с актове обр.19 към 28.11.2008 г. в размер на сумата 322 836,31 лв. и към декември 2008 г. и януари 2009 г. на обща стойност 73 133,14 лв.Заявил е,че общата стойност на изпълнени, актувани и приети СМР надхвърля със 183 380 28 лв. заплатените от касатора суми, поради което е спрял по-нататъшното строителство. Направил е и евентуално възражение, в случай на уважаване на исковете, за прихващане със сумата 183 380,28лв. и сумата 453,29 лв. заплатена ел.енергия. Въззивният съд е приел, че между страните е сключен договор за строителство от 18.09.2008 г. с който касаторът е възложил на ответника изпълнението на обект „комплекс от жилищни сгради за сезонно за ползване-гр.Ц.“, по единични цени съгласно Приложение № 1 за изпълнение в груб строеж на видовете СМР за блок В1, В2 и Д, общо за 2 8764 978 лв. без ДДС, или по 180 евро на метър разгъната площ, дължима при условията на чл.5.1- чрез предоставяне на аванс в размер на 200 548 лв. в срок седем дни от подписване на договора. Разплащането на изпълнените СМР съгласно чл.5.3 се извършва ежемесечно ,съгласно двустранно подписани подробна количествена сметка, акт обр.19 и фактура, усвояване на 7% от аванса и при удръжка на 5% от сумата като гаранция за качество. Счел е, че с оглед дадените указания с предходно отменително решение на ВКС , не следва да бъдат обсъждани наведените във възвивната жалба доводи за късно започване на строителните работи, поради несвоевременно представяне на работните проекти от касатора, който не следва да носи отговорност за тази забава. Намерил е за установено от представените протоколи акт обр. 19 и от заключението на съдебно-техническата експертиза, че към 28.11 2008 г. ответникът е извършил СМР, подробно описани по вид, количество и цена : в блок В1 за 130 740,33 лв. , в блок В2 за 10 241,88 лв. и в блок Д за 181 854,36 лв. Към м.декември 2008 г. и м.януари 2009 г. са били приети СМР в блок В1 за 15 404,75 лв. и в блок Д за 54 729,38 лв., общо за 73 133, 14 лв. Въз основа на назначената съдебно-счетоводна експертиза е направил извод, че касаторът е превел на изпълнителя аванс от 240 657,60 лв., подписал и приел издадена от ответника фактура № 700960/03.12.2008 г. за приети СМР към 28.11.2008 г. за 366 756,29 лв. По тази фактура са направени частични плащания от 29.12.2008 г. до 01.04.2009 г. съответно на 150 000 лв.,50 000 лв.30000 лв. и 20 000 лв., общо 250 000 лв. След 01.04.2009 г. плащанията са преустановени. Поради това е счел, че към тази дата касаторът е бил в забава в размер общо на 239 888,67 лв. Намерил е за неоснователно възражението му, че авансът надвишава това задължение и че ответникът е следвало да се удовлетвори от него.Посочил е, че съгласно чл.5.3 от договора усвояването на аванса е поетапно, чрез приспадане на 7% от стойността на актуваните СМР , както и че дори и да се приеме,че изпълнителят е имал възможност да го усвои предсрочно , остатъкът по него е бил в размер на 218 058,46 лв. и е бил налице недостиг за удовлетворяването му от 21 830,21 лв. Приел е за установено от показанията на свид.Т., разпитан във въззивната инстанция ,че изпълнението по договора е било преустановено поради неизпълнение на задължението за плащане на възложителя, който не е разполагал със свободни парични средства. След м.април 2009 г.обектът е бил охраняван в продължение на една година от изпълнителя, но през този период от време не е било направено плащане. Направил е обобщаващ извод,че спирането на строителните работи от изпълнителя не се дължи на негово виновно поведение , а на неизпълнение на задължението за плащане от касатора. Освен това е приел, че не са доказани и претендираните вреди, че по делото липсват доказателства касаторът да е предприел мерки за възлагане изпълнението на друг изпълнител, или построеното да е негодно. Намерил е, че разходите за извършеното строителство , не представляват загуба и че са недоказани твърденията за погасяване правото на строеж, учредено в полза на касатора. Посочил е, че това не става автоматично , давността не се прилага служебно, доколкото не е доказано волеизявление на собственика на земята или друго конклудентно действие и че към лятото на 2010 г.,когато ответникът е напуснал обекта, срокът все още не е бил изтекъл и касаторът е разполагал с възможността да завърши обектите в груб строеж. Намерил е за недоказани и твърденията за пропуснати ползи, тъй като договорът и анексът към него, сключен с „Балканика имоти“-А. не е представен и е невъзможно да се установят уговорките в него. Не са установени и сключени договори за следващите етапи от строителството. Представеното споразумение, с характер на спогодба ,установяващо поемане на задължение за заплащане на сумата 800 000 лв. и постигнатото съгласие, че касаторът се намира в забава, не позволяват извод, че тази сума представлява реализирана загуба, доколкото не е установено заплащането й. Не е установено чрез пълно и главно доказване реализирането на правоотношенията с това трето лице да е било осуетено в резултат на забавата на ответника.Позовал се е на решение по т.д.№ 184/2011 г., ІІ т.о. В заключение е намерил че са неустановени елементите от фактическия състав на договорна отговорност за вреди- изправност на кредитора, забава на длъжника,реално претърпени вреди в установени размери и наличие на причинно-следствена връзка.
Върховният касационен съд,състав на ІІІ г.о.намира, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение.
Касационното обжалване е уредено от закона като селективно. За да бъде допуснато, касаторът следва да докаже наличието на общо и допълнително основание за това. Общо основание е извеждането на правен въпрос, произтичащ от решаващите правни изводи на въззивния съд .Той трябва да е конкретен , да е включен в предмета на делото и да е от значение за изхода му.Същевременно въпросът не трябва да е свързан с правилността на обжалваното решение, възприемането на фактическата обстановка и с обсъждане на събраните по делото доказателства. Касационният съд не може да формулира въпроси въз основа на оплакванията на касатора, тъй като би нарушил диспозитивното начало. Разрешения в тази насока са дадени в ТР № 1/19.02.2010 г. по тълк.д.№1/2009 г. на ОСГТК- т.1, с които касаторът не се съобразил. Въззивният съд не се е отклонил от цитираната по първия процесуалноправен въпрос съдебна практика и не е основал решението си на невъведени с отговора на исковата молба, преклудирани възражения.В отговора ответникът изрично е заявил, че оспорва изцяло наведените от касатора твърдения за забава в изпълнението на уговорените строително-монтажни работи и причинени от забавата вреди и е цитирал количеството извършени работи за блокове В1,В2 и Д въз основа на актове обр. 19 съответно към 28.11.2008 г. и 01.2009 г.,както и справка за изпълнени и разплатени такива, от която е видно,че извършените работи са на обща стойност 183 380,28 лв. в повече от платените от инвеститора суми.Заявил е още, че не се е отклонявал от спиране на строителството и че са недоказани твърденията на касатора, че е предприел мерки и е положил усилия за завършване на обекта в уговореното време.Съобразявайки именно тези възражения въззивният съд е посочил спорните между страните обстоятелства,очертавайки рамката на спора.Изводите му по тях нито могат, нито е необходимо буквално да възпроизвеждат възраженията на ответника.
Няма отклонение от указанията , дадени от ВКС в отменителното му решение по т.д.№ 3894/2013 г.,І т.о., нито от приетото в цитираното решение по гр.д.№1315/2010 г.,ІV г.о. Напротив, въззивният съд е формирал мотиви, в които изрично е подчертал ,че не следва да обсъжда преклудираните доводи за късно започване на строителните работи поради несвоевременно представяне на работните проекти от касатора.Макар и да не е отразено изрично, не са обсъждани и възможностите за ответника да преустанови изпълнението по договора по т.6.5 и т.9.7 от договора.
Третият въпрос не може да изпълни критериите за доказване на общо основание за допустимост на касационното обжалване.Той произтича от становище на касатора за допуснати процесуални нарушения от въззивния съд и необоснованост на изводите му. Според разрешението в ТР № 1/19.02.2010 г. по тълк.д.№1/2009 г. на ОСГТК-т.1 обуславящият поставен от касатора въпрос не трябва да е свързан с правилността на съдебния акт, възприемането на фактическата обстановка и с обсъждане на доказателствата по делото.
Четвъртият въпрос е формулиран в хипотеза, която не е обсъждана в мотивите на въззивното решение,доколкото в т.І и т.V -5 от нот.акт № 110, т.ІІІ,рег.№2043, н.д.№472/2007 г. на нотариус рег.№370 не е уговаряна срочност на учреденото в полза на касатора право на строеж.Решаващите мотиви на въззивния съд във връзка с правото на строеж са ,че не е доказано погасяването му ,че това не може да стане автоматично и че към момента , в който ответникът е напуснал обекта, давностният срок за реализирането му не е изтекъл . Спрямо тези изводи на съда, цитираната съдебна практика за срочност на правото да се притежава собственост върху постройка върху земята на учредителя на правото на строеж, е неотносима. Освен това въззивният съд не се е отклонил в разсъжденията си от постоянната съдебна и задължителна практика, определяща срока по чл.67 ЗС като давностен, а не преклузивен, както е предвидено в законовата разпоредба
По изложените съображения Върховният касационен съд, състав на трето гражданско отделение,
ОПРЕДЕЛИ:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №495/17.03.2016 г. по гр.д.№3916/2015 г. на Апелативен съд-София.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: