О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 745
София, 17.11.2016 година
Върховният касационен съд на Република България, трето гражданско отделение, в закрито съдебно заседание на двадесет и девети септември две хиляди и шестнадесета година, в състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СИМЕОН ЧАНАЧЕВ
ЧЛЕНОВЕ: ДИАНА ХИТОВА
ДАНИЕЛА СТОЯНОВА
разгледа докладваното от съдия Диана Хитова гр.дело № 2372/2016 г. и за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба вх.№1533/22.03.2016 г. от СОУ „П. В.“ чрез пълномощник адв.В. В. срещу решение №28/08.02.2016 г. по гр.д.№716/2015 г. на Окръжен съд-Шумен и по касационна жалба вх.№2132/21.04.2016 г. срещу решение №73/04.04.2016 г., по същото дело, с което първото решение е допълнено.
Ответницата по касационната жалба М. П. Х. в писмен отговор, подаден чрез пълномощник адв.Д. Р. оспорва първата от тях. Претендира разноски.
По допускането на касационно обжалване на въззивното решение, настоящият състав ВКС на РБ, ІІІ г.о. констатира следното:
Касационната жалба е допустима като подадена в предвидения от закона срок , от надлежна страна, с интерес от предприетото процесуално действие.
С обжалваното решение е отменено решение № 1759/10.11.2015 г. по гр.д.№2240/2015 г. на Районен съд-Шумен в частта, с която предявеният от ищцата-ответник по касацонната жалба в настоящото производство, иск с правно основание чл.225 ал.1 КТ е отхвърлен за разликата над 3015,95 лв. до размер на 4 683,60 лв. за периода след 27.10.2015 г. до 01.01.2016 г. и вместо това е присъдил тази разлика от 1667,65 лв.В останалата част, с която исковете с правно основание чл. 344 ал.1 т.1-т.3 КТ, предявени от ищцата- за признаване за незаконно уволнението й ,извършено със заповед № РД-10-737/30.06.2015 г. на основание чл. 328 ал.1 т.2 пр.2 КТ и отмяната й, за възстановяване на заеманата преди уволнението длъжност старши учител по физика и астрономия и за присъждане на обезщетение за оставане без работа поради незаконно уволнение до размер на сумата 3015,95 лв.,ведно със законната лихва от 01.07.2015 г. до окончателното плащане и за периода 01.07.2015 г.-27.10.2015 г., същото е потвърдено. С второто обжалвано решение първоначалният съдебен акт е допълнен, като е присъдена претендираната законна лихва върху допълнително присъденото обезщетение от 1667,65 лв., считано от 27.10.2015 г.до окончателното плащане.Въззивният съд е приел , че ищцата е била преподавател по физика в ответното училище от 1988 г.В няколко поредни процеса са били отменяни заповеди за прекратяване на трудовото й правоотношение на основание чл.328 ал.1 т.2 КТ. След приключване на предходния трудов спор, със заповед на работодателя № РД-10-134/03.11.2014 г. тя е била възстановена на длъжността старши учител по физика, заемана преди уволнението. С друга заповед от същата дата № РД-10-135 е утвърдено ново длъжностно щатно разписание, според което считано от 03.11.2014 г. наред с длъжността главен учител по физика и астрономия, заемана към този момент от Г. Т. С. се разкрива и длъжността старши учител по физика и астрономия. На 27.11.2014 г.с писмо вх.№14-727/27.11.2014 г. на ищцата е предложено да премине на четиричасов работен ден-половин норматив преподавателска работа, тъй като броят на часовете по физика и астрономия за учебната 2014/2015 г. е 616, а нормативът за преподавателска работа е 684, при което нормативът по физика бъде разпределен с Г. Т. С.. Ищцата отказва това предложение. На 14.11.2014 г. помощник директорът В. Я. излиза в продължителен отпуск по болест.По тази причина с Г. Т. С. било сключено допълнително споразумение да изпълнява трудовите му функции до завръщането на титуляра и това продължава до 30.06.2015 г. В този период от време ищцата работи като старши учител по астрономия и физика с пълна преподавателска норма. Помощник директорът В. Я. уведомява работодателя, че ще се яви на работа на 01.07.2015 г. Със заповед № РД-10-675/11.06.2015 г. е изготвено ново длъжностно щатно разписание, според което от 01.07.2015 г. длъжността старши учител по астрономия и физика, заемана от ищцата е съкратена, остава една бройка за преподавател по физика, а именно главен учител по физика и астрономия, заемана от Г. Т. С.. Тричленна комисия, определена от рабодателя извършва подбор между двете учителки, при който ищцата получава 29 точки, а Г. Т. С.- 47 точки.Със заповед № РД-10-737/30.06.2015 г. трудовото правоотношение на ищцата е прекратено поради съкращаване на щата. Въззивният съд е споделил мотивите на първоинстанционния съд, относно направените правни изводи по предявените искове по чл. 343 ал.1 т.1 и т.2 КТ и осъдителната част на решението по иска с правно основание чл. 344 ал.1 т.3 вр.чл.225 ал.1 КТ и е препратил към тях на основание чл.272 ГПК.Съгласно Наредба № 3/18.02.2008 г. за нормите за преподавателска работа и реда за определяне числеността на персонала в системата на народната просвета, издадена от МОН, общият необходим брой часове по физика и астрономия за текущата учебна година е 684 чака и това е нормативът за пълна щатна бройка за учител по тези предмети.Въззивният съд е посочил , че към 03.11.2014 г., когато е прието ново щатно разписание и е разкрита нова щатна бройка за учител по физика и астрономия общият брой часове по физика и астрономия по учебен план е бил 616, т.е. нормочасовете не са били покрити дори за една щатна бройка. Следователно без да са налице обективни причини, налагащи разширяване на щата, е разкрита нова длъжност старши учител по физика и астрономия. Първоинстанционният съд е посочил,че след възстановяването на ищцата на заеманата длъжност, работодателят е следвало да прекрати на основание чл. 328 ал.1 т.8 КТ трудовия договор на учителката ,заемаща длъжността главен учител по физика и астрономия.Ненужното разширяване на щата е предпоставка да се приеме,че последвалото го съкращаване е незаконосъобразно.Счел е,че само на това основание заповедта за уволнение на ищцата следва да бъде призната за незаконосъобразна.Независимо от това е изтъкнал,че и правилата за провеждане на подбор са нарушени. Приел е, че от представените доказателства не става ясно каква квалификация и специалност имат членовете на комисията, с оглед възложената им компетентност да сравняват и оценяват работата на двете учителки. Не е ясно и как е образуван получения общ брой точки за всяка една. Поради предходното уволнение на ищцата през 2013 г. като учител тя е работила от 03.11.2014 г., т.е. оценката на комисията следва да се отнесе за работата й в периода до 24.06.2015 г.Другата учителка Г. Т. С. през целия период е изпълнявала функции на помощник директор и не е преподавала физика и астрономия.Поради това е намерил, че посоченият среден бал на учениците при проведеното външно оценяване е неотносим към нейната работа.Направил е заключение, че по тази причина посочените две оценки /бал/в протокола на комисията за една и съща учебна година и предмет не могат да служат за сравнителен анализ на работата им, доколкото липсва обективна база за сравнение.Приел е, че липсват доказателства,че е направена обективна преценка, включително картите за подбор не са представени по делото.По същия начин са преценени споменатите в протокола проекти К. и Спорт на открито, тъй като не става ясно с какво участието в тези проекти спомага за по-доброто преподаване по физика и астрономия.
В хода на въззивното производство , с писмена молба вх.№281 / 19.01.2016 г., на основание чл.22 ал.1 т.6 ГПК касаторът е поискал отвод на двама от членовете на съдебния състав, тъй като са участвали във въззивното производство при решаване на предходен процес, воден между страните, като в този състав е бил включен и районният съдия разгледал делото. Наведен е довод, че съдиите вече имат формирано и изложено становище, не биха го променили и това поражда основателно съмнение в тяхната безпристрастност. Бил е поискан отвод и на районния съдия с молба вх.№14717/27.10.2015 г.,постъпила след приключване на устните състезания в първоинстанционното производство. Исканията не са приети и от двете инстанции, като е посочено, че разглеждането на други сходни спорове между страните, от чийто резултат страната е останала неудовлетворена, не е основание да се счита, че ще бъде проявена пристрастност при решаване на настоящото дело.
В изложението по чл.284 ал.3 т.1 ГПК касаторът поддържа, че са налице основания по чл.280 ал.1 т.1 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. Поставя следните въпроси:
-ако съдебният състав е постановявал решения по предходни напълно идентични спорове между същите страни и на същото основание и вече се е ангажирал със становище относно фактите по делото и приложимия материален закон, може ли да се приеме, че е налице основателно съмнение в неговото безпристрастие по смисъла на чл.22 ал1 т.6 ГПК.
Намира, че въззивният съд се е произнесъл в противоречие с решение на състав на ВКС по гр.д.№4941/2014 г. ,ІІІ г.о.,по реда на чл.290 ГПК и представляващо задължителна съдебна практика.
Въпросът не може да бъде преценен като релевантен, тъй като е формулиран в хипотеза, произтичаща от становище на касатора за пълна идентичност на настоящия с предходни спорове, водени между страните, доколкото е очевидно,че пълен фактически идентитет е невъзможен. Не е налице и противоречие с посочената задължителната съдебна практика.В нея е поставен процесуалноправния въпрос за наличие или липса на основание за отвод в хипотеза на повторно постановяване на съдебно решение по спора от същия районен съдия, след обезсилване на първия му съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав. Касаторът не е изложил доводи, защо счита,че е налице противоречие с посоченото решение на ВКС , при положение , че в него е даден отговор на въпрос за наличие на основание за отвод при съществено различен фактически състав.
Следващият въпрос е:
-задължен ли е въззивният съд да се произнесе по спорния предмет след като обсъди всички доводи и възражения на страните.
Намира,че въззивният съд вместо да изпълни задълженията си е препратил към мотивите на първата инстанция в противоречие с т.19 от ТР № 1/04.01.2001 г. по гр.д.№1/2000 г. на ОСГК и решение по т.д.№823/2010 г., ІІ т.о.
Въпросът също не е релевантен, тъй като произтича от становището на касатора за допуснати процесуални нарушения от въззивния съд.Това становище не може да бъде споделено, доколкото във въззивното решение се съдържа не само препращане на основание чл. 272 ГПК към мотивите на първоинстанционното решение, но и пространно изложение на собствени мотиви относно всички възникнали факти и са обосновани правни изводи по всички възражения на страните. Обстоятелството,че страната е останала неудовлетворена от дадените отговори на нейните доводи не означава,че въззивният съд не е изпълнил задълженията си по чл.235 ал.2 и 4 ГПК и чл. 236 ал.2 ГПК.
Касаторът поставя въпроса:
-когато уволнен поради съкращение в щата служител бъде възстановен на работа, следва ли служителят, който при подбора е бил предпочетен и е останал на единствената бройка да бъде уволнен на основание чл.328 ал.1 т.8 КТ или следва да се извърши ново уволнение при спазване нормите на чл.329 и чл.333 КТ.
Посочва, че препращайки към мотивите на първоинстанционния съд въззивната инстанция е приела, че след като ищцата е била възстановена на работа, работодателят е следвало на основание чл.328 ал.1 т.8 КТ да прекрати трудовия договор със служителя , заемащ длъжността ,която трябва да бъде освободена за възстановяване на незаконно уволнения , в противоречие с решение на състав на ВКС по гр.д.№578/2010 г.
Въпросът отново е зададен в нереализирана хипотеза по спора и произтича от становище на касатора относно възникналите юридически факти, което не е възприето от въззивния съд. Направен е извод, че мястото на което е възстановена ищцата, е единствено в щатното разписание и на него е била назначена Г. Т. С.. След възстановяването на ищцата тази учителка е следвало да бъде освободена съгласно чл.328 ал.1 т.8 КТ, при което не се провежда подбор. Не е налице и противоречие с приетото в посоченото решение на ВКС.То е неотносимо, тъй като в него се разглежда случай когато уволнен работник или служител бъде възстановен на работа, длъжността му вече не съществува или трудовата дейност се осъществява в намален състав, при което се налага ново уволнение ,съобразено с нормите на чл.329 КТ и чл.333 КТ.
По-нататък в изложението е изведен следният въпрос:
-когато уволнен поради съкращение на щата служител бъде възстановен на работа следва ли служителят, който е останал на единствената бройка и който е защитен от чл.333 КТ да бъде уволнен. Посочил е, че този довод не е обсъден от въззивния съд, но указвайки,че защитеният служител следва да бъде уволнен, въззивният съд се е произнесъл в противоречие с решения по гр.д.№1033/2011 г.,ІV г.о. и по гр.д.№865/2010 г.,ІІІ г.о.
Както вече беше казано, не е направен такъв решаващ извод от въззивния съд, поради което и въпросът не изпълнява изискванията за общо основание за допустимост на касационното обжалване. Не е налице и твърдяното допълнително основание , тъй като посочените решения на ВКС са неотносими- с първото се дава отговор на въпроса опорочен ли е подбор, при който не е включена работничка, която ползва отпуск по чл.163 КТ, а с второто- на въпроса кой трябва да се включи в подбора, когато той е задължителен-отсъстващия титуляр на длъжността или неговия заместник.
Поставени са и два въпроса, свързани с проведения подбор:
-при извършване на подбора работодателят какъв период следва да вземе предвид-цялостната дейност на оценяваните или само конкретен по-кратък период.
Твърди се ,че като е приел, че работодателят е следвало да вземе предвид само последната учебна година, а не цялостната дейност на оценяваните, се е произнесъл в противоречие с решение по гр.д.№ 578/2010 г.,ІІІ г.о.
-може ли съдът да указва на работодателя,че комисията по подбора следва да включва само лица, които имат същата специалност и че следва да оценяват дейността само за последната учебна година, а не цялостната дейност на оценяваните.
Поддържа се ,че въззивният съд се е произнесъл в противоречие с решения по гр.д.№4322/2008 г.,ІІІ г.о. , по гр.д.№1856/2010 г.,ІV г.о. и с ТР № 3/16.01.2012 г. на ОСГК.Тъй като практиката по отношение на извършения подбор е консолидирана с цитираното ТР и доколкото посочените решения на състави на ВКС са в частично противоречие с нея, следва да се имат предвид само разрешенията в ТР.
Въпросите свързани с подбора не са обуславящи, тъй като не произтичат от решаващите изводи на въззивния съд, цитирани по-горе, а именно, че само незаконосъобразното съкращение в щата е достатъчно,за да бъде отменена заповедта за прекратяване на трудовото правоотношение на ищцата.
В заключение, ВКС състав на ІІІ г.о. намира, че не следва да бъде допуснато касационно обжалване на въззивното решение. Касационното обжалване е селективно и се допуска, когато обжалващата страна докаже наличие на общо и допълнително основание за допустимост. Общо основание е правен въпрос, обуславящ решаващите правни изводи на въззивния съд, включени в предмета на делото.В случая изведените правни въпроси произтичат от становището на касатора за неправилност на въззивното решение, но не са обуславящи правната воля на съда, обективирана в решението му. За да бъде доказано специалното основание по чл.280 ал.1 т.1 ГПК касаторът не само трябва да цитира, но и да приложи издирената от него задължителна съдебна практика. Не е достатъчно твърдението за наличие на противоречие на съдържащите се в обжалваното решение правни изводи с приложената практика. В нея трябва да е разгледан правен спор при пълен идентитет на фактите и дадените правни разрешения.Касаторът трябва да направи анализ и съпоставяне , като конкретизира в какво се изразява твърдяното противоречие. Всичко това не е сторено.Касаторът не е изпълнил задълженията си, според дадените разрешения в ТР № 1/19.02.2010 г. по тълк.д.№1/2009 г. на ОСГТК.
Необосноваването на общо и допълнително основание ще има за последица недопускането до касационно обжалване на решението, постановено от въззивния съд.
Ищцата е претендирала заплащане на разноски в настоящото производство, които следва да й бъдат присъдени с оглед изхода на делото и установяването им с представените писмени доказателства-договор за правна защита и съдействие с отбелязване за заплащане на адвокатско възнаграждение в брой и списък на разноските.
По изложените съображения Върховният касационен съд, състав на трето гражданско отделение,
ОПРЕДЕЛИ:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 28/ 08.02.2016 г. по гр.д.№ 716/2015 г. на Окръжен съд-Шумен , допълнено с решение № 73/ 04.04.2016 г., по същото дело.
ОСЪЖДА СОУ „П. В.“-Шумен да заплати на М. П. Х. сумата петстотин лв. направени разноски по делото.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: