О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 267
гр. София 21.03.2019 г.
Върховният касационен съд на Република България, Четвърто гражданско отделение, в закрито заседание на десети декември две хиляди и осемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:СТОИЛ СОТИРОВ
ЧЛЕНОВЕ:ВАСИЛКА ИЛИЕВА
ЗОЯ АТАНАСОВА
изслуша докладваното от съдията ВАСИЛКА ИЛИЕВА
гр.дело № 989/2018 год.
Производството е по чл. 288 ГПК.
С определение от 12.06.2018 г. производството по настоящото дело е спряно на основание чл.292 във връзка с чл.229, ал.1, т.6 ГПК, поради наличие на висящо к.д. № 10/2018 г. по описа на Конституционния съд на РБ.
Налице е произнасяне по поставения въпрос с решение № 15 от 06.11.2018 г. на Конституционния съд на РБ по к. д. № 10/2018 г.,поради което и на основание чл.230, ал.1 ГПК производството по делото следва да бъде възобновено.
Образувано е по касационна жалба, подадена от адв. М. З. – пълномощник на И. Г. Б. против въззивно решение № 7412/ 07.11.2017 г., постановено от Софийски градски съд, по в.гр.д. № 7729/2017 г., с което е отменено решение № 70936/ 23.03.2017 г. постановено по гр.д. № 24763/2016 г. по описа на Софийски районен съд и е отхвърлен предявеният от И. Г. Б. срещу Военно – Апелативна прокуратура – София иск с правно основание чл.227,ал.1 ЗОВСРБ за сумата 11 914,50 лв.,представляваща обезщетение при освобождаване от военна служба. Присъдени са разноски.
В касационната жалба се релевират оплаквания за неправилност,поради нарушение на материалния закон,съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост на атакуваното решение. Иска се неговата отмяна и уважаване на предявения иск с присъждане на разноски за всички съдебни инстанции.
Приложено е изложение на основанията за допускане на касационно обжалване, в което се поддържат основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК, както и основанието по чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК. Касаторът е формулирал следните материалноправни въпроси : 1. Относно добросъвестността на ищеца при постъпването му на кадрова военна служба без наличието на специално подписан договор по вина на работодателя, както и дали когато едно лице е назначено и изпълнявало задълженията си като кадрови военнослужащ без подписване на специален такъв договор, това лице следва ли да се счита за кадрови военнослужащ поради идентичността на законовата закрила към добросъвестния работник и военнослужещия, т.е. „за приложението на законовата презумпция по чл.75, ал.1 КТ и по отношение на договорите за кадрова военна служба „.Счита,че е налице основанието по чл.280,ал.1,т.1 ГПК и се позовава на решение № 667/1.06.2005 г. по гр.д.№ 202/2003 г.,ІІІ г.о. на ВКС,решение №320/26.11.2014 г. по гр.д.№2420/2014 г.,ІІІ г.о. на ВКС и решение №255/13.11.2014 г.по гр.д.№5893/2013 г.,ІІІ г.о. на ВКС.Счита че е налице и основанието по чл.280,ал.1,т.3 ГПК ,тъй като цитираната практика се отнася до приложението на чл.75,ал.1 КТ без изрично посочване на чл.134а,ал.1 ЗОВСРБ и чл.115,ал.1 ЗОВСРБ/отм/.2 Необходимо ли е полагането на военна клетва на вече отслужило наборна военна служба лице и необходимо ли е преминаване на военна подготовка на такова лице.Позовава се на основанието на чл.280,ал.1,т.3 ГПК.3. По процесуалноправния въпрос-относно задължението на въззивния съд да разгледа и обсъди всички възражения и въпроси, посочени в становищата на страните се позовава на основанието по чл.280,ал.1,т.1 ГПК – ППВС № 1/13.07.1953 год.на ВС и решение № 57/2.03.2011 г.по гр.д.№ 1416/2010 год. ,ІІІ г.о. на ВКС.
В срока по чл. 287, ал. 1 ГПК е постъпил писмен отговор от ответната страна по касация – Военно – апелативна прокуратура – София ,в който се поддържа , че не са налице основания за допускане до касационно обжалване. Претендират се разноски ,представляващи юрисконсултско възнаграждение.
Върховният касационен съд, състав на ІV г.о., за да се произнесе по допустимостта на касационното обжалване, взе предвид следното:
Касационната жалба е допустима – подаденa е в срока по чл. 283 ГПК, от надлежна страна с правен интерес да обжалва атакуваното въззивно решение по иск с правно основание чл.227,ал.1 ЗОВСРБ с цена над 5 000 лв.
За да постанови своя съдебен акт, първоинстанционния съд е приел, че ищецът И. Г. Б. е изпълнявал кадрова военна служба, дори и въпреки липсата на сключен договор за изпълнение на кадрова военна служба. За този свой извод съдът се е позовал на Заповедта от 05.11.2002 г., на и.д. Военно – Апелативния прокурор, с която ищецът е бил приет за изпълнение на кадрова военна служба и му е било присвоено военно звание „сержант“. Според съда, поради това, че с въпросната заповед ищецът се третирал като военнослужещ със всички издадени заповеди, то той се явявал „военнослужещ“. Липсата на сключен договор, не можело да бъде отчетено в тежест на ищеца. Освен това, дори и с влезлия в сила нов ЗОВСРБ, съществуващото на ищеца правоотношение на кадровата военна служба не е било трансформирано по силата на закона в трудово правоотношение,а е било преобразувано в служебно такова.
За да постанови атакуваното решение въззивния съд е приел,че към момента на издаване на Заповед № 123 от 05.11.2002 г. на и.д. Военно – Апелативен прокурор на Военно – Апелативна прокуратура– гр.София, с която ищецът И. Г. Б. е бил приет на кадрова военна служба, като му е било присвоено военно звание „сержант“ и е бил назначен на длъжност „шофьор“ по щата на Военно – Апелативната – Прокуратура, е действал Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България – Обн., ДВ, бр. 112 от 27.12.1995 г., в сила от 27.02.1996 г.,… отменен с бр. 35 от 12.05.2009 г., в сила от 12.05.2009 г.Позовал се е на : чл. 89, ал.1 от ЗОВСРБ /отм./,според който военнослужещите са длъжни да положат военна клетва; чл.90 от ЗОВСРБ /отм./ определящ видовете военни звания, като за всяко военно звание се установяват с Правилник за кадрова военна служба и на конкретните задължения за него и начина за повишаване в звание; чл.115, ал. 2 от ЗОВСРБ /отм./,според който кадровите военнослужещи са офицери, сержанти и войници,а според ал.3 „Кадровата военна служба във военните съдилища и военната прокуратура се упражняват като професия по ред, определен в този закон, в Закона за съдебната власт и сключения договор“,както и на чл.2, ал.2 от Правилника за кадрова военна служба – Приет с ПМС № 277 от 22.12.2000 г., обн., ДВ, бр. 2 от 5.01.2001 г. и отм., бр. 44 от 12.06.2009 г., в сила от 12.06.2009 г. „Кадровите военнослужещи сключват договор за кадрова военна служба“ и е приел,че взаимоотношенията при кадровата служба се уреждат по специален ред, различен от реда, предвиден в друг общ нормативен акт, и по който специален ред следва да се сключват облигационни договори за изпълнение на кадрова военна служба.Посочил е,че според чл.119, ал.1 от ЗОВСРБ /отм./ с договора за кадрова военна служба се определят срокът на службата, правата, задълженията и изискванията, които не са установени с този закон, и отговорностите при неизпълнението на договора,а редът и допълнителните условия при сключването на договора се определят с Правилника за кадровата военна служба – чл. 122, ал. 2 от ЗОВСРБ.Според член 3 от Правилника за кадрова военна служба – Приет с ПМС № 277 от 22.12.2000 г., обн., ДВ, бр. 2 от 5.01.2001 г. и отм., бр. 44 от 12.06.2009 г., в сила от 12.06.2009 г. „Правоотношението по изпълнение на кадрова военна служба възниква при наличието на следния фактически състав: 1. подписване на договор за кадрова военна служба; 2. приемане на кадрова военна служба; 3. обучение за изпълнение на кадровата военна служба; 4. присвояване на военно звание и назначаване на длъжност; 5. подписване на акт за встъпване в длъжност и полагане на военна клетва, ако не е положена клетва по Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България. Съгласно чл. 20, ал.1 от Правилника за кадрова военна служба- Приет с ПМС № 277 от 22.12.2000 г., обн., ДВ, бр. 2 от 5.01.2001 г. и отм., бр. 44 от 12.06.2009 г., в сила от 12.06.2009 г., „След подписването на договора за кадрова военна служба лицата се приемат на кадрова военна служба и се назначават на първа длъжност със заповед на министъра на отбраната, ръководителя на другото ведомство или на упълномощени от тях длъжностни лица.
Проследявайки изложените в тяхната логическа връзка правни разпоредби е приел, че към момента на възникването на правоотношението на ищеца към датата на назначаването му във Военно- Апелативната прокуратура – София, същият не е имал сключен договор за изпълнение на кадрова военна служба,а такъв договор не е представен по делото.Приел е,че наличието на такъв договор би било основание за издаването на последващ административен акт за неговото назначаване.В настоящия случай с назначаването му със Заповед № 123 от 05.11.2002 г. на и.д. Военно – Апелативен прокурор на Военно – Апелативна прокуратура– гр.София, ищецът е бил приет на кадрова военна служба, като му е било присвоено военно звание „сержант“ и е бил назначен на длъжност „шофьор“ по щата на Военно – Апелативната – Прокуратура. Съдът е приел,че само с издаването на въпросната заповед, не може да се приеме, че е изпълнен първият елемент от фактическия състав на т.1 от чл.3 от Правилника за кадрова военна служба – Приет с ПМС № 277 от 22.12.2000 г., обн., ДВ, бр. 2 от 5.01.2001 г. и отм., бр. 44 от 12.06.2009 г., в сила от 12.06.2009 г., а именно липсва изрично подписан договор за изпълнение на кадрова военна служба по ЗОВСРБ /отм./.Такова изпълване на този елемент от чл.3 от ПКВС не може да се счита за възникнало само с определянето на присвоеното от ищеца военно звание „сержант“ и с назначаването му на длъжност „шофьор“ по щата на Военно – Апелативната – Прокуратура във връзка с издадената заповед № 123 от 05.11.2002 г. на и.д. Военно – Апелативен прокурор.
Според въззивният съд приемането на ищеца на кадрова военна служба с присъденото военно звание „сержант“ и назначаването му като шофьор само въз основа на издадената заповед има значението за установяването на възникналото между ищеца и Военно Апелативна прокуратура правоотношение. Съдържанието на това правоотношение е по-близо до трудовото, тъй като ищецът е започнал изпълнение на задълженията си като „шофьор“, дори и въпреки присъденото звание „сержант“, при знанието и изричното непритовопоставяне на своя работодател – аргумент от чл.62, ал.2 /отм./от КТ.
Според тълкуването на разпоредбата на чл.3 от Правилника за кадрова военна служба, възникването на елементите от фактическия състав, в тяхната кумулативност, обуславят възникването на правоотношение по изпълнение на кадрова военна служба по ЗОВСРБ /отм/., а именно те са: 1. подписване на договор за кадрова военна служба; 2. приемане на кадрова военна служба; 3. обучение за изпълнение на кадровата военна служба; 4. присвояване на военно звание и назначаване на длъжност; 5. подписване на акт за встъпване в длъжност и полагане на военна клетва, ако не е положена клетва по Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България.
Съдът е установил не само липсата на съществуващ договор за изпълнение на кадрова военна служба, но и липсата на данни за наличие на проведено предхождащо и последващо на назначението обучение за кадровата военна служба, на която ищецът е бил назначен във Военно – Апелативната прокуратура.Ищецът,чиято е доказателствената тежест, не доказва да е положил и клетва с подписан изричен акт за встъпване в длъжност за кадровата военна служба, на която той е бил назначен във Военно – Апелативната прокуратура. Полагането на клетвата се удостоверява с подписването на клетвен лист. Към момента на назначаването му във Военно – Апелативна прокуратура, ищецът не е изпълнявал никаква военна служба като военнослужещ с военно звание „редник“, каквото звание е имал в един минал момент при изпълнението на наборната си военна служба от 02.10.1986 до 06.10.1988 г., т.е. към момента на назначаването си на 05.11.2002 г. е бил преустановил активна военна длъжност.Ищецът само се е водел на „отчет“ като запасен в отдел „Столичен“ на Централното военно окръжие с военна звание „редник“ и ВОС – „автоматчик“, т.е. не е изпълнявал военна кадрова длъжност след периода 02.10.1986 до 06.10.1988 г. и тя е била преустановена Именно, поради назначаването му във Военно – Апелативната прокуратура, ищецът е следвало да положи клетва и да подпише клетвен лист във връзка с новозначението си и новоприсвоеното му звание „сержант“ по силата на Заповед № 123 от 05.11.2002 г. на Военно – Апелативния прокурор на Военно – Апелативна Прокуратура, за да се приеме за възникнало действително правоотношение по ЗОВСРБ /отм./ във връзка с изпълнение на кадрова военна служба по специалния закон.
Въззивният съд не споделя изводите на първоинстанционния съд, че ищецът се третирал като военнослужещ със всички издадени заповеди, включително и със заповедта за назначение, т.е той се явявал „военнослужещ“. Съдът приема, че допуснатите грешки при назначаването на ищеца на заеманата длъжност и присъденото военно звание „сержант“ , липсата на сключен договор за изпълнение на кадрова военна служба, непроведеното обучение за изпълнение на кадровата военна служба и неполагането на клетва с неподписването на акт за встъпване, правят правоотношението трудово. Последващият действащ ЗОВСРБ, с неговият параграф 3 от ПЗР не води до преобразуването на трудовото правоотношение на ищеца в такова по специалния закон като по „военно“ правоотношение, а го преобразува в правоотношение като на изпълнение на „държавна служба. Новоприетият ЗОВСРБ от 2009 г. не променя статута на заварените правоотношения по изпълнение на кадрова военна служба, т.е. те продължавали да се считат за такива и при новата уредба. След като правоотношението на ищеца не е било като правоотношение по изпълнение на кадрова военна служба по ЗОВСРБ /отм./, поради липсата на изпълнени в цялост предпоставки по чл.3 от ПКВС, то с новия ЗОВСРБ от 2009 г. правоотношението му не се превръщало в такова по изпълнение на кадрова военна служба, тъй като никога не е било такова. Било е трудово правоотношение, което с новия закон се е трансформирало като такова на изпълнение на държавна служба – станало е служебно правоотношение.
При тези изводи въззивният съд е приел,че не са налице предпоставките на чл.227 от ЗОВСРБ от 2009 г., нито на тези по чл.237 от ЗОВСРБ /отм./, поради което на ищеца не се следва изплащането на обезщетение за прослужените години във Военно Апелативна прокуратура.
Допускането на касационно обжалване предпоставя произнасяне на въззивния съд по материално-правен или процесуално-правен въпрос от значение за изхода по конкретното дело, разрешаването на който е обусловило правните му изводи, постановени в основата на обжалвания съдебен акт и по отношение на който да е налице някое от допълнителните основания по чл. 280, ал. 1 ГПК. Формулираните въпроси по чл.280, ал.1 ГПК в изложението за допускане на касационно обжалване не отговарят на приетото с т.1 от ТР №1/19.02.2010 г. по т.д.№1/2009 г. на ОСГТК на ВКС – част от тях имат характер на фактически питания, а други представляват оспорване изводите по същество на въззивния съд.
Поставеният първи въпрос относно добросъвестността, не е бил предмет на обсъждане от въззивната инстанция, нито е бил навеждан от страните в процеса,поради което е неотносим. От друга страна е недопустимо съпоставянето на разпоредби от два коренно различни по съдържанието си закона – Кодекса на труда и ЗОВСРБ, когато те не уреждат правоотношения между лица с еднакъв статут, като например лица, които имат трудово правоотношение и работят във Въоръжените сили.
Не е налице основанието за допускане до касационно обжалване на въззивното решение и по втория материалноправен въпрос, тъй като изводите на съда по този въпрос са обвързани с разпоредбата на чл.3 от Правилника за кадровата военна служба, която очертава четири кумулативно изискуеми се елементи на фактически състав, въз основа на които възниква правоотношението по изпълнението на кадровата военна служба. Въззивната инстанция е обсъдила всеки един от тях и е стигнала до извод за тяхната липса, а поставения въпрос засяга само един от елементите, визиращ полагането на клетва.
Процесуално-правния въпрос касае правомощията на въззивната инстанция. Той отговаря на изискванията за общо основание по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК, но не се разкрива специалното такова. Софийски градски съд се е произнесъл по спорния предмет на делото, след като е преценил всички относими доказателства и е обсъдил въведените от страните доводи и възражения, произтичащи от характера на въззивното производство. Достигнал е до собствени фактически и правни изводи, въз основа на които крайното му разрешение като резултат не съответства на даденото от първоинстанционния съд Не са налице нарушения и пропуски при извършените съдопроизводствени действия, напротив съобразена е трайната практика на ВКС относно правомощията на въззивната инстанция /решение № 59/14.04.2015 гр.д. № 4190/14, ВКС, IV г.о., решени №212/01.02.2012 г. по т.д. № 1106/2010, ВКС, II т.о., определение № 383/16.08.2016 по ч.т.д. № 1312/16, I т.о., решение № 114/15.05.2010 г. по гр.д. № 4232/08, IV г.о., решение № 331/04.07.2011 г. по гр.д. № 1649/10, IV г.о., решение № 157/08.11.2011 г. по т.д. № 823/10, II т.о., решение № 36/24.03.2014 г. по т.д. № 2366/13, II т.о., решение № 283/14.11.2014 г. по гр.д. № 1640/14, IV г.о., решение № 126/09.05.2011 г. по гр.д. № 421/09, IV г.о., решение № 217/09.06.2011 г. по гр.д. № 761/10, IV г.о., решение № 237/24.06.2010 г. по гр.д. № 826/09, IVг.о., решение № 161/04.10.2016 г. по т.д. № 2220/15, II т.о., решение № 392/10.01.20162 г. по гр.д. № 891/10, I г.о., решение № 22/29.06.2017 г. по гр.д. № 2113/16 г., I г.о. и др./.
Обжалваното въззивно решение не е очевидно неправилно, тъй като не е постановено нито в явно нарушение на закона, нито извън закона, нито е явно необосновано с оглед правилата на формалната логика.
Конституционният съд в решение № 15 от 06.11.2018 г. по к. д. № 10/2018 г. е приел, че очевидната неправилност е отделно, самостоятелно и независимо от предпоставките по чл. 280, ал. 1 ГПК основание за допускане на касационното обжалване, въведено от законодателя в стремежа му да облекчи достъпа до касация на порочните въззивни актове. За да е налице очевидна неправилност на обжалвания съдебен акт като предпоставка за допускане на касация, е необходимо неправилността да е съществена до такава степен, че същата да може да бъде констатирана от съда „prima facie” – без реална необходимост от анализ или съпоставяне на съображения за наличието или липсата на нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила или необоснованост. Като квалифицирана форма на неправилност очевидната неправилност е обусловена от наличието на видимо тежко нарушение на закона или явна необоснованост, довели от своя страна до постановяване на неправилен, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Доколкото определението „очевидно” съдържа в себе си субективен елемент /очевидното за едни може да не е очевидно за други/, разграничението между очевидната неправилност и неправилността на съдебния акт следва да бъде направено и въз основа на обективни критерии. Очевидно неправилен ще бъде съдебният акт, който е постановен „contra legem” до степен, при която законът е приложен в неговия обратен, противоположен смисъл. Няма да бъде налице очевидна неправилност, когато въззивният акт е незаконосъобразен поради неточно прилагане и тълкуване на закона, както и когато актът е постановен в противоречие с практика на ВКС, включително с тълкувателни решения и постановления на ВКС, с актове на Конституционния съд или с актове на Съда на Европейския съюз /в тези случаи допускането на касационно обжалване е обусловено от предпоставките по чл.280, ал.1, т.1 и т.2 във вр. с чл.280 ал.1 ГПК/. Очевидно неправилен ще бъде съдебният акт, постановен „extra legem”, т.е. когато съдът е решил делото въз основа на несъществуваща или на несъмнено отменена правна норма. Неправилното решаване от съда обаче на спорни въпроси относно приложимия закон, относно действието на правните норми във времето и др., няма да обоснове очевидна неправилност и ще предпостави необходимостта от формулирането на въпрос по чл.280,ал.1 ГПК при наличието на допълнителните селективни критерии по чл.280, ал.1, т.1-3 ГПК. Като очевидно неправилен по смисъла на чл.280, ал.2, предл.3 ГПК следва да бъде квалифициран и въззивният съдебен акт, постановен при явна необоснованост поради грубо нарушение на правилата на формалната логика. Във всички останали случаи, необосноваността на въззивния акт, произтичаща от неправилно възприемане на фактическата обстановка, от необсъждането на доказателствата в тяхната съвкупност и логическа свързаност, е предпоставка за допускане на касационно обжалване единствено по реда и при условията на чл.280, ал.1, т.1-3 ГПК.
При този изход на спора и на основание чл. 78, ал. 8 ГПК в тежест на жалбоподателя следва да бъдат възложени и претендираните разноски от ответника по касация за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 /сто/ лева, определени съгласно чл. 37 ЗПрП вр. чл. 23, ал. 1, т. 1 Наредбата към ЗПрП.
По изложените съображения Върховният касационен съд, състав на ІV г.о.
О П Р Е Д Е Л И :
ВЪЗОБНОВЯВА производството по гр.д. № 989/2018 г. по описа на Върховния касационен съд, IV г.о.
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 7412/ 07.11.2017 г., постановено от Софийски градски съд, по в.гр.д. № 7729/2017 г.
ОСЪЖДА И. Г. Б., ЕГН [ЕГН] да заплати на Военно – Апелативната прокуратура – София сумата от 100 /сто лева/ лв., представляваща юрисконсултско възнграждение.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: