О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 929
София, 16.12.2016 г.
Върховният касационен съд на Република България, Четвърто гражданско отделение, в закрито заседание на тринадесети ноември две хиляди и шестнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:СТОИЛ СОТИРОВ
ЧЛЕНОВЕ:ВАСИЛКА ИЛИЕВА
ЗОЯ АТАНАСОВА
при секретар
и в присъствието на прокурора
изслуша докладваното от съдията СТОИЛ СОТИРОВ
търг.дело №60173/2016 година.
Производството е по чл.288, във връзка с чл.280, ал.1 ГПК.
Образувано е по касационна жалба, вх.№5050/17.5.2016 г., подадена от адв. М. Х. – процесуален представител на ищеца [фирма] – [населено място], област Б., против въззивно решение №35/08.4.2016 г. по гр.д.№48/2016 г. по описа на Бургаския апелативен съд, т.о., с което е отменено решение №528/02.12.2015 г. по т.д.№575/2014 г. по описа на Бургаския окръжен съд, в частта, с която е осъдено [фирма] – П., да заплати на [фирма] – [населено място], област Б., сумата от 1691,25 лева, представляваща дължима неустойка за забава по договора от 04.12.2012 г., за периода от 04.9.2013 г. до 30.11.2014 г., както и в частта за присъдените между разноски, и искът е отхвърлен за посочената сума. Със същото решение е потвърдено първоинстанционното решение в останалата му част (с която искът е уважен за сумата 3747,34 лева – СМР и отхвърлен до пълния предявен размер от 26419,32 лева.)
Въззивният съд е споделил мотивите на първата инстанция, на основание чл.272 ГПК в частта относно възложените и изпълнение СМР. Излагат се и допълнителни мотиви, именно че „Договорът за изработка е двустранен, възмезден, консенсуален, неформален. От него възникват права и задължения в тежест и полза на всяка от страните, затова изпълнението на задължението на едната страна е функционално обусловено от изпълнението на задължението на другата страна. С договора за изработка изпълнителят се задължава на свой риск да изработи нещо, съгласно поръчката на другата страна, което да бъде годно за обикновеното или предвиденото в договора предназначение – арг. от чл. 258, чл. 261, ал. 1 ЗЗД.
Изпълнителят може да претендира възнаграждение, ако работата бъде приета – чл. 266, ал. 1 във вр. с чл. 264 ЗЗД, както и в случаите на последваща обективна невъзможност за изпълнение, когато част от работа е била изпълнена и може да бъде полезна за поръчващия – чл. 267, ал. 1 ЗЗД; и в случаите на негодност на материала или на проекта, дадени от поръчващия и изпълнителят своевременно го е предупредил съобразно чл. 260 ЗЗД – чл. 267, ал. 2 ЗЗД.
В чл.264, ал.1 от ЗЗД е регламентирано задължението на поръчващия да приеме изработеното и да заплати уговореното възнаграждение. Съгласно правната доктрина и съдебната практика понятието „приемане“ включва в себе си фактическо и правно действие , а именно : преминаване на властта върху изработеното от изпълнителя към поръчващия и изразяване /мълчаливо и изрично/ на изявление от страна на поръчващия, че счита работата за съобразена с договора. Тълкувайки разпоредбата на чл. 264, ал.1 от ЗЗД във вр. с чл.264, ал.2, изр.1 от ЗЗД и чл.265, ал.1 и ал.2 ЗЗД, съдът намира, че законът задължава поръчващия при приемане на работата да направи всичките си възражения ако изпълнената работа се отклонява от поръчката или е с недостатъци, или недостатъците да правят работата негодна за нейното договорно или обикновено предназначение. В последния случай поръчващия би имал право да развали договора и съответно не би дължал никакво възнаграждение – чл.265, ал.2 от ЗЗД, а в останалите случаи – да се ползва от някои от алтернативно уредените права по чл.265, ал.1 от ЗЗД, ако е заявил съответните възражения при приемането.“.
По конкретния спор съдът е приел, че „ работа на обекта от ищцовото дружество е извършвана през периода от месец декември 2012 година до края на месец май 2013 година, в който период са изпълнени СМР по хидроизолация. За извършените дейности в счетоводството на ищеца са издадени фактури на обща стойност 45335,74 лв. с ДДС, от които са заплатени 18916,41 лв. Остатъкът се води като неплатено задължение по договора в размер на 26419,32 лв. Съдебно-икономическата експертиза установява надлежно водене на счетоводството , издаване на фактурите, с приложени към тях протоколи за установяване на извършените работи и актове обр. 19, като изрично посочва, че четирите фактури за неплатената сума- предмет на спора, не са подписани от възложителя – ответник по делото; установило е неосчетоводяване и липса на задължение по тях в счетоводството на възложителя, в което останалите фактури са надлежно осчетоводени и своевременно платени.“.
Въззивната инстанция е счела за задълбочени и правилни разсъжденията на първоинстанционния съд относно начина на възлагане на работите и преценката кои работи са изпълнени като включени в обема на договора, както и преценката на протоколите за установяване на извършената работа, прилагайки нормата на чл.164, ал.1, т.3 ГПК с оглед цената и на договорените, и на описаните в протоколите СМР, като е приел, че за тяхното възникване свидетелски показания са недопустими.
Относно договарянето на допълнителни работи по обекта е прието, че страните са въвели стриктната клауза на р. VІІІ, чл. 10 ал. 1-4, за писмено включване на такива в обема на договорните отношения – това означава надлежно представляване на страните по договора от управителите им или упълномощени за това лица, като в конкретния случай такова писмено договаряне не е налице и за това няма спор между страните. Констатирано е, че нито един от спорните протоколи за установяване на извършени видове СМР не е подписан от управителя на възложителя като липсва и заявено искане за включване на допълнителни работи в обема на изпълнение.
Относно актовете въззивната инстанция е приела следното: „Обектът, по данни на ищеца и ангажираните от него доказателства, е завършен в началото на летния сезон – края на месец май. Не се установява защо към този момент не са надлежно съставени и подписани актове обр. 19 , с датите, които са посочени в приложените копия към исковата молба, а са съставени такива в по-късен момент/30.08.2013г./ и са подписани от него – когато обектът вече е в процес на използване от възложителя и ремонтните работи са приключили. Липсва каквото и да било доказване на твърдяното от ищеца неотзоваване на ответника за подписване на актовете – нито е налице покана за подписване съгласно чл. 2 ал.4 от договора, нито се установява изпращане на тези актове. Съставянето им с дата 30.08.2013г. поражда още повече задължение за такова изпращане, тъй като отношенията между страните по обекта са приключили и ищцовото дружество е излязло от него. Това означава и невъзможност от страна на ответника – възложител да знае за тяхното съставяне, още по-малко – да ги подпише.“.
Позовавайки се на чл. 266 ал.1 изр. първо ЗЗД съдът е приел, че възнаграждение се дължи за извършена и приета работа, която съобразена с трайната практика на ВКС сочи, че установяването на изпълнена и приета работа може да се извърши с различни доказателствени средства, вкл. и с констативен протокол, който като частен свидетелстващ документ не се ползва с материална доказателствена сила за отразените в него факти и следва да бъде преценяван от съда по вътрешно убеждение с оглед всички доказателства по делото. Въз основа на това въззивната инстанция е стигнала до извод, че акт обр. 19, съставен по реда на договора- двустранно подписан, е основание и за издаване на фактура и заплащане на стойността им. Установено е обаче, че нито един от процесните актове обр. 19 не е подписан, нито един от тях не се установява да е предявен за подписване на възложителя както към месец май/първоначално съставени към момент на завършване на обекта,/ така и към месеците август- септември /към дата на издаване на фактурите по тях/.
Въззивната инстанция е счела, че приемането с конклудентни действия е на общо извършената работа по вид , с което възложителят е постигнал очакваните резултати от сключване на договора, като това приемане не е извършено от конкретни лица – представители на ответника, работещи при него, за които свидетелите твърдят, че са обикаляли обекта и са подписали протоколи за установяване на извършени работи. Прието е, че приемането е извършено с функционирането на обекта като изцяло ремонтиран с хидроизолация съгласно договора като вид работа, придала очаквания вид за настаняване на туристи и ползване за туристическия сезон, но това конклудентно действие не означава приемане на работата по количество и обем, вкл. за допълнителни СМР в хода на изпълнение на договореното. Досежно неподписаните актове обр. 19 е установено, че са издадени от изпълнителя 3 месеца след края на ремонта и липсва представянето им пред възложителя; въз основа на тях са издадени и фактурите с формирано възнаграждение – значително по стойност на първоначалната сума по договора и платената до този момент.
За безспорно е прието, че в счетоводството на ответника липсват процесните фактури с приложени към тях съставени актове обр. 19 ; такива нито се водят по счетоводните книги, нито са осчетоводявани задължения по тях, а и не ангажирани доказателства дори за получаването им в ответното дружество като кореспонденция между страните, поради което е налице само твърдението на изпълнителя за покани за подписване, както и за доброволно уреждане на отношенията. Въз основа на това апелативният съд е стигнал до извод, че твърдението не се доказва, а самото съставяне на фактура към определена дата не е основание да се приеме за узнаване от платеца по нея.
Въззивната инстанция е приела за безспорно установено по делото, че част от СМР не са включени в предмета на договора и не са възложени на изпълнителя по установения с договора ред, като същите не се установяват по обем.
С оглед изложеното Бургаският апелативен съд е стигнал до извод, че претенцията на ищеца изцяло е формулирана и поддържана на договорно основание, като дори след оспорването от ответника за съществуване на договор относно процесните работи, не е извършена конкретизация или допълване в нея, т. е. не е заявено уважаване като обезщетение на извъндоговорно основание, което е съобразено от съда в доклада му. Поради това претенцията е приета за частично основателна с оглед частично изпълнение на СМР в обема на договорните отношения.
В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК се твърди, че са налице основания по чл.280, ал.1, т.т.1-3 ГПК и се поставят следните въпроси: 1.Приложима ли е разпоредбата на чл.164, ал.1, т.3 ГПК, за установяване на факти относно изпълнението на отделни СМР и начина на възлагането им ?, и 2. Допустимо ли е изключването на частен документ като доказателство и приложима ли е хипотезата на чл.180 ГПК, при оспорване на документа от ответната страна ?.
По първия от поставените въпроси се сочи противоречива практика – решение №274/22.11.2011 г. по т.д.№454/2011 г. на Варненския апелативен съд, а по втория се сочат две решения – решение №959/16.10.2008 г. по гр.д.№2254/2005 г. на ВКС, III г.о. и решение №16/11.3.2014 г. по т.д.№339–2013 г. на Бургаския апелативен съд.
Моли се за допускане на въззивното решение до касационно обжалване.
Ответникът по касация [фирма] – П., е депозирал отговор по смисъла на чл.287 ГПК. Претендира разноски.
Върховният касационен съд, състав на ІV г.о., като разгледа касационната жалба, изложението за допускане на касационното обжалване и отговора на ответника в настоящото производство намира, че е налице въззивно решение по което подлежи на касационно обжалване, а касационната жалба е подадена в законния срок, поради което тя е допустима.
Поставените въпроси не отговарят на приетото в ТР №1/19.02.2010 г. по т.д.№1/2009 г. на ОСГТК на ВКС.
По първия въпрос, а именно „Приложима ли е разпоредбата на чл.164, ал.1, т.3 ГПК, за установяване на факти относно изпълнението на отделни СМР и начина на възлагането им ?“, представеното решение на Варненския апелативен съд не установява наличие на основание по чл.280, ал.1, т.2 ГПК, тъй като за същото липсват доказателства то да е влязло в законна сила. По този въпрос не са налице и основания за допускане на обжалваното решение до касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.3 ГПК, тъй като в изложението не е обосновано значението на поставения въпрос за точното приложение на закона и за развитие на правото – аргумент от т.4 на тълкувателно решение от 19.02.2010 г. по тълк.д.№1/2009 г. на ВКС ОСГТК.
По втория от поставените въпроси, а именно „Допустимо ли е изключването на частен документ като доказателство и приложима ли е хипотезата на чл.180 ГПК, при оспорване на документа от ответната страна ?“, въззивното решение също не следва да бъде допуснато до касационно обжалване. Представеното решение №16/11.3.2014 г. по т.д.№339/2013 г. на Бургаския апелативен съд също не установява наличие на основание по чл.280, ал.1, т.2 ГПК, тъй като и за него липсват доказателства то да е влязло в законна сила.
Относно посоченото в изложението и непредставено с него решение №959/16.10.2008 г. по гр.д.№2554/2005 г. на ВКС, III г.о., постановено в производство по чл.218а, ал.1, б.“а“ ГПК/отм./, във връзка с §2, ал.3 ПЗРГПК, не е налице основание за допускане по чл.280, ал.1, т.2 ГПК, тъй като липсва съотносимост и противоречие с поставения въпрос, още повече, че касационния жалбоподател не е обосновал наличието на такова противоречие.
По този въпрос също не са налице и основания за допускане на обжалваното решение до касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.3 ГПК, тъй като в изложението и по него не е обосновано значението на поставения въпрос за точното приложение на закона и за развитие на правото – аргумент от т.4 на тълкувателно решение от 19.02.2010 г. по тълк.д.№1/2009 г. на ВКС ОСГТК.
Поради това въззивното решение не следва да бъде допуснато до касационно обжалване.
С оглед изхода от спора касационният жалбоподател следва да заплати на ответника по касация деловодни разноски в размер на 2000 лева, видно от договор за правна защита и съдействие, серия В, №[ЕГН].
Водим от изложените съображения и на основание чл.288, във връзка с чл.280, ал.1 ГПК, Върховният касационен съд, състав на ІV г.о.,
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение №35/08.4.2016 г. по гр.д.№48/2016 г. по описа на Бургаския апелативен съд, т.о.
ОСЪЖДА [фирма] – [населено място], област Б., [улица], да заплати на [фирма] – [населено място], [улица], ет.6, деловодни разноски в размер на 2000/две хиляди/ лева.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: