О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 1048
гр. София 12.09.2013 г..
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховен касационен съд, четвърто гражданско отделение в закрито заседание на 01 април през две хиляди и тринадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СТОИЛ СОТИРОВ
ЧЛЕНОВЕ: ВАСИЛКА ИЛИЕВА
ЗОЯ АТАНАСОВА
като разгледа докладваното от съдия З. Атанасова
гр. дело № 1942 по описа за 2013 година, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл. 288 от ГПК.
Образувано е по подадена касационна жалба от ответника Б. н. т., чрез адв. С. Р. срещу решение № 7371/09.11.2012 г. по гр.дело № 3683/2012 г. на Софийски градски съд, с което е отменено решение от 01.02.2012 г. по гр.дело № 46108/2011 г. на Софийски районен съд и вместо него е признато за незаконно уволнението на Ю. Н. К., извършено със заповед № 1274/31.08.2011 г. на генералния директор на Б.н. т. и е отменено на осн.чл.344,ал.1,т.1 КТ, ищцата е възстановена на длъжността, заемана преди уволнението – редактор в Програмна дирекция Б. 1, Главна редакция „Д.и м. п.” при Б. н. т.и е осъдена Б. н. т. да заплати на ищцата Ю. К. на осн.чл.344,ал.1,т.3 КТ сумата 3 369.80 лв. обезщетение по чл.225,ал.1 КТ за периода от 01.09.2011 г. до 29.02.2012 г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от 28.10.2011 г. до окончателното изплащане.
Поддържаното основания за неправилност на обжалваното решение по чл.281,т.3 ГПК са нарушение на материалния закон, необоснованост и съществени процесуални нарушения.
В изложението са поставени правните въпроси: 1. представлява ли съществено процесуално нарушение на първоинстанционния съд липсата на доклад, който да отделя спорното от безспорното, да дава указания затова кои са подлежащите на доказване факти и обстоятелства и чия е тежестта на доказване на тези факти, решен в противоречие с практиката на ВКС – решение № 172/23.02.2010 г. по гр.дело № 386/2009 г. на ВКС III г.о., решение № 886/13.12.2010 г. по гр.дело № 1553/2009 г. на ВКС I г.о., постановени по чл.290 ГПК, 2. има ли задължение въззивният съд при нарушаване на чл.146 ГПК от първоинстанционния съд да извърши опороченото действие, като изготви доклад по делото и укаже на страните фактите, които се нуждаят от доказване, решен в противоречие с практиката на ВКС – решение № 172/23.02.2010 г. по гр. дело № 386/2009 г. на ВКС III г.о., решение № 886/13.12.2010 г. по гр. дело № 1553/2009 г. на ВКС I г.о., постановени по чл.290 ГПК, 3. наличието или предположението за наличие на свободни щатни бройки за длъжностите, предмет на подбора по чл.329 от КТ, представлява ли достатъчно основание съда да обяви извършения подбор за незаконен поради неспазване на изискването за участие в подбора на всички служители, заемащи в случая длъжността „редактор”, отговорен редактор” и главен редактор”, решен в противоречие с практиката на ВКС – решение № 351/17.10.2011 г. по гр. дело № 1944/2010 г. на ВКС IV г.о., постановено по чл.290 ГПК., 4. за предметния обхват на съдебния контрол върху подбора, подлежат ли на съдебен контрол във връзка с подбора и обстоятелствата за това кои са лицата, извършили подбора и налице ли са основания за съмнения в тяхната обективност, решен в противоречие с практиката на ВКС – ТР № 3/2011 г. на ОСГТК на ВКС, 5. подлежат ли на самостоятелен съдебен контрол за законосъобразност решенията на комисията като помощен орган по извършването на подбора, респ.наличието на „порок” при вземането на решението от помощния орган, означава ли порок на формиране на волята на работодателя, когато преценката на работодателя за лицата, съвпада с оценката на помощния му орган, който е от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото, 6. обжалваното решение е постановено в противоречие с практиката на съдилищата, тъй като с влязло в сила решение № II – 58 – 6/14.06.2012 г. по гр.дело № 38959/2011 г. на Софийски районен съд, с което е прието, че работодателят е извършил законосъобразен подбор, като са спазени всички изисквания на чл.329 от КТ.
Ответницата по жалбата Ю. К., чрез адв. Е. А. и адв.Д. Ц. в писмен отговор е изразил становище за липса на основания за допускане на касационно обжалване и за неоснователност на касационната жалба по същество.
Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение като извърши проверка на обжалваното решение намира, че жалбата е подадена в срока, предвиден в чл. 283 от ГПК от легитимирана страна и е процесуално допустима.
Въззивният съд се е произнесъл по предявени обективно съединени искове с пр.осн.чл.344,ал.1,т.1,2 и т.3 КТ за признаване за незаконно уволнението на ищцата Ю. К. със заповед № 1247/31.08.2011 г. на генералния директор на Б. н. т., с която е прекратен трудовия й договор, поради съкращаване на щата, считано от 31.08.2011 г., за неговата отмяна и възстановяване на ищцата на заеманата длъжност преди уволнението – „редактор” в Програмна Дирекция Б. 1, Главна редакция „Д. и м. п.”, за заплащане на сумата 6740 лв. обезщетение за времето, през което е останала без работа, поради незаконното уволнение за времето от 01.09.2011 г. до 29.02.2012 г.
От фактическа страна въззивният съд е приел, че в резултат на взети решения от ръководния орган на Б. н. т. е прието и утвърдено ново щатно разписание, което е в сила от 20.05.2011г. и заменя предходното такова в сила от 01.01.2011г. По отмененото щатно разписание от 01.01.2011г. в програмна дирекция са предвидени 58 щатни бройки за длъжностите главен редактор, отговорен редактор и редактор, и 14 щатни бройки за длъжността редактор по ОЧП. В новото утвърдено щатно разписание в сила от 20.05.2011г. в Дирекция Програма БНТ1 са предвидени 31 щатни бройки редактор, от които редактор кино – 9 щатни бройки.
Прието е, че намалението на щата се изразява в премахване за в бъдеще от щата на няколко длъжности, включително на седемнадесет бройки от длъжността, заемана от ищцата. Съдът е приел, че уволнението на ищцата е извършено на 01.09.2011г. след влизане в сила на новото щатно разписание и след реалното премахване от щата на горепосочените щатни бройки, поради което е преценил за неоснователно възражението на ищцата-сега ответник по касационната жалба за липса на реално съкращение.
Въззивният съд е приел, че при уволнение поради съкращение в щата, засягащо една или повече еднородни трудови функции / длъжности/, както в случая – 17 щатни бройки на длъжност редактор, при запазени 31 щатни бройка на същата длъжност, работодателят следва да извърши задължителен подбор. Прието е, че в тази хипотеза правото на подбор е част от правото на уволнение и неговото упражняване подлежи на съдебен контрол. Според съда на осн.чл.154 ГПК в тежест на работодателя е при условията на главно и пълно доказване да установи законосъобразното упражняване на потестативното му право по чл. 328 КТ едностранно да прекрати трудовото правоотношение, съответно да докаже пред съда с всички доказателствени средства извършването на подбор при уволнението на ответницата по жалбата при спазване законоустановените критерии по чл. 329 КТ.
Прието е, че по делото са събрани доказателства за извършен подбор измежду 47 служители на длъжност главен редактор, отговорен редактор и редактор, и между 13 служители на длъжност редактор ОЧП. Прието е, че работодателят не е приложил поименно щатно разписание или други доказателства от които да се установи, че независимо от обстоятелството, че по щат бройките са били 58 редактори и 14 редактори ОЧП, същите са били заети от по-малко служители, поради което подбора е извършен измежду общо 61 служители, а не означените по щат 72. Според съда и със издадената от работодателя заповед 201/13.05.2011г. за назначаване на комисия по извършване на подбора е отразено, че подбора следва да се извърши между повече служители – 68 на брой. С оглед на тези факти съдът е направил решаващия извод, че извършването на подбор без в същия да бъдат включени всички необходими участници – всички лица, заемащи същата длъжност при ответника, е незаконосъобразно упражняване на правото на подбор, последица от което е уважаването на предявения иск по чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ.
Съдът е приел, че процедурата по подбор е опорочена и от установения факт по делото, че част от оценяваните в подбора лица са били и членове на комисията по извършването му, поради което е налице основателно съмнение за обективността им при оценка останалите участници в подбора. Според съда същото съмнение се подкрепя и от събраните по делото гласни доказателства, възоснова на които е установено, че ищцата Ю. К. е отличен, деен, креативен и комуникативен професионалист, а поставените и оценки в графа професионални умения и организационни умения са 4 т. от максимален брой точки – 6 и 5. Приета е за необоснована преценката на комисията за натовареност на ищцата – 2 т. за трудова заетост от общо предвидени 10 т. Прието е, че съобразно показанията на разпитаните свидетели е установено, че при работата си ищцата е имала изключителна креативност и е предлагала множество нови проекти, поради което дадената от комисията оценка 3 т. от максимум 5 т. е несъответна на обективните й качества. Приети са за необосновани с оглед събраните гласни доказателства и поставените оценки по последните два критерия – 0 т.
Въззивният съд е приел, че извършването на подбора от лица, които също са оценявани в същия подбор и оценяването на служителя с неотоговарящи на обективните му качества и умения за справяне с работата оценки е упражняване от работодателя на правото по чл. 328 КТ в нарушение на чл. 329 КТ и целта на закона на работа да останат работещите по-добре, последица от което е незаконосъобразност на уволнението.
При тези съображения въззивният съд е направил извода за основателност на иска с пр.осн.чл.344,ал.1,т.1 КТ.
Прието е, че уважаването на иска по чл. 344, ал.1, т.1 КТ за признаване за незаконно уволнението на ищцата и неговата отмяна имат за последица пораждането в правната сфера на незаконно уволнения на потестативното право да иска възстановяване на заеманата преди уволнението длъжност. Според съда упражняването му по съдебен ред с исковата молба води до основателност и на конститутивния иск по чл. 344, ал.1, т. 2 КТ за възстановяване на ищцата на заеманата от нея преди уволнението длъжност – редактор в Програмна дирекция на БНТ1, Главна редакция „Д. и м. п.” при Б. н. т..
Поради незаконност на уволнението на ищцата-сега ответник по жалбата съдът е приел, че същата има право според чл.225, ал.1 КТ на обезщетение от работодателя в размер на брутното трудово възнаграждение за времето през което е останала без работа поради това уволнение, но за не повече от 6 месеца от датата на уволнението. Прието е, че трудовото правоотношение на ищцата Ю. К. е прекратено считано от 01.09.2011г., поради което правото й на обезщетение е за периода до 01.03.2012г. Прието е за установено с оглед събраните пред двете инстанции писмени доказателства и извършена от въззивния съд констатация с трудовата книжка на ищцата, че същата не е полагала труд през процесния период, поради уволнението й и има право на обезщетение за периода в размер на брутното трудово възнаграждение за същия период. Прието е за релевантно съобразно чл.228 КТ полученото от Ю. К. брутно трудово възнаграждение през последния пълен отработен месец, което е 1 123.40 лв. Прието е, че дължимото обезщетение за периода 01.09.2011г. до 29.02.2012г. е в размер на 6 740,40 лв., че искът е основателен за по-малката сума, предявена от ищцата.
Въззивният съд е разгледал и евентуалното възражение за прихващане, заявено от жалбоподателя – ответник със сумите 1123,40 лв. – изплатено обезщетение по чл. 220, ал. 1 КТ, и 2246,80 лв. – изплатено обезщетение по чл. 222 КТ. Прието е, че с оглед събраните доказателства реално са изплатени от ответника-жалбоподател на ищцата обезщетенията с посоченото правно основание за сумата съответно 1123,40 лв. и 2246,80 лв. Прието е, че обезщетенията по чл. 220 и чл. 222 КТ са предпоставени от извършено законосъобразно уволнение и не могат да се кумулират с обезщетение по чл. 225 КТ и поради изводите за незаконосъобразност, и отмяна на уволнението по предявения иск по чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ, се явяват получени на отпаднало основание и подлежат на връщане. Поради упражненото от ответника – жалбоподател възражение за прихващане съдът е приел, че искът по чл. 225 КТ следва да бъде отхвърлен като погасен чрез прихващане с обезщетенията по чл. 220 КТ и чл. 222 КТ за сумата 3370,20 лв.
При тези съображения въззивният съд е отменил първоинстанционното решение, с което предявените искове с пр.осн.чл.344,ал.1,т.1,2 и т.3 КТ са отхвърлени и вместо отменената част е признал за незаконно уволнението на ищцата Ю. К. със заповед № 1274/31.08.2011 г. на генералния директор на Б. н. т. и го е отменил. Възстановил е ищцата на заеманата преди уволнението длъжност и е присъдил на осн.чл.344,ал.1,т.3, вр.чл.225,ал.1 КТ обезщетение за времето, през което е останала без работа, поради незаконното уволнение в размер на сумата 3 369.80 лв., заедно със законната лихва, считано от 28.10.2011 г. до изплащането. Предявеният иск с пр.осн.чл.225,ал.1 КТ до пълния размер от сумата 6740 лв. е отхвърлен като погасен с извършеното прихващане по заявеното от ответника-жалбоподател възражение за прихващане с изплатени на ищцата обезщетения по чл.220,ал.1 КТ и по чл.222,ал.1 КТ.
По правните въпроси:
Неоснователни са доводите на жалбоподателя-ответник за наличие на основание за допускане на касационно обжалване по чл.280,ал.1,т.1 ГПК по първия въпрос, формулиран в изложението – представлява ли съществено процесуално нарушение на първоинстанционния съд липсата на доклад, който да отделя спорното от безспорното, да дава указания затова кои са подлежащите на доказване факти и обстоятелства и чия е тежестта на доказване на тези факти. Въпросът касае правилността на обжалваното решение и е основание за касационна отмяна по чл.281,т.3 ГПК. Същият следва да се преценява при разглеждане на касационната жалба по същество, но не и в настоящото производство по чл.288 ГПК. Основанията за допускане на касационно обжалване по чл.280,ал.1,т.1,2 и т.3 ГПК са различни от общите основания за неправилност на въззивното решение по чл.281,т.3 ГПК. Проверката за законосъобразност на обжалвания съдебен акт ще се извършва след като той бъде допуснат до касационно обжалване при разглеждане на касационната жалба – чл.290,ал.1 ГПК. В настоящото производство съдът преценява дали разрешеният въпрос от въззивния съд е правен, а именно дали е включен в предмета на спора и е обусловил правните му изводи по делото. Поставеният въпрос от жалбоподателя не е разрешаван от въззивния съд и не е обусловил правните му изводи. Следователно въпросът не е правен по смисъла на чл.280,ал.1 ГПК. Само на това основание не следва да се допусне касационно обжалване без да се разглежда наличието на допълнителната предпоставка за това, посочена от жалбоподателя – чл.280,ал.1,т.1 ГПК.
Не следва да се допусне касационно обжалване по чл.280,ал.1,т.1 ГПК по втория въпрос формулиран в изложението – има ли задължение въззивният съд при нарушаване на чл.146 ГПК от първоинстанционния съд да извърши опороченото действие, като изготви доклад по делото и укаже на страните фактите, които се нуждаят от доказване.
С решение № 886/13.12.2010 г. по гр.дело № 1553/2009 г. на ВКС, I г.о. по правния въпрос е застъпено становището, че с ГПК в сила от 01.03.2008 г. са въведени правила, които имат за цел да дисциплинират страните в процеса и да ускорят разглеждането на делото в инстанциите по същество, че основните процесуални действия – предявяване на насрещен иск, привличане на трети лица и предявяване на обратни искове, изменението на иска и предявяването на инцидентен установителен иск се извършват преди и до първото съдебно заседание. Прието е, че са въведени преклузии относно възможността за събиране на доказателства. Според съдебния състав за да не се злепоставят интересите на страните са предвидени и редица възможности – за продължаване и възстановяване на процесуалните срокове, за достъп до правна помощ, както и засилено служебно начало, че принципът на служебното начало, закрепен в чл.7 ГПК намира отражение и в текста на чл.145. Приема се, че с този текст се вменява задължение на първоинстанционния съд да изясни чрез въпроси към страните техните твърдения, както и фактите, които са от значение за делото, а с разпоредбите на чл.146 от ГПК се вменява задължение да изготви доклад със съдържанието по чл.146,ал.1 ГПК, включително и да разпредели доказателствената тежест и да укаже на страните за кои факти не сочат доказателства, а също и да даде възможност на страните да предприемат съответните процесуални действия във връзка с тези указания. Застъпено е становището, че неизпълнението на тези задължения от първата инстанция води до задължение на въззивния съд да отстрани нарушенията и сам да извърши пропуснатите процесуални действия, че в противен случай неговото решение ще страда от същите пороци, от които страда и решението на първата инстанция. В същата насока е и разрешението на правния въпрос в решение № 172/23.02.2010 г. по гр.дело № 386/2009 г. на ВКС III г.о., постановено по чл.290 ГПК. Въззивният съд не е разрешил въпроса в противоречие с цитираната практика на ВКС. В хода на разглеждане на делото съдът не е констатирал неизпълнение на задължението от първоинстанционния съд да изготви доклад със съдържанието по чл.146,ал.1 ГПК, както и по разпределение на доказателствената тежест, поради което и не е възникнало задължение за въззивния съд да извърши процесуални действия, пропуснати от първата инстанция.
Неоснователни са доводите на жалбоподателя за наличие на основание за допускане на касационно обжалване по чл.280,ал.1,т.1 ГПК по въпросите, формулирани в п.3, 4 и 5-ти от изложението. Всеки от посочените въпроси съдът намира, че не представлява правен въпрос по смисъла на чл.280,ал.1 ГПК. Съгласно тълкуването, дадено в т.1-ва от ТР № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС правният въпрос от значение за изхода на делото, разрешен в обжалваното въззивно решение е този, който е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по делото. Въпросите, посочени в п.3, 4 и 5-ти не са обусловили решаващите правни изводи на въззивния съд. Решаващите изводи на съда в обжалваното решение за незаконност на уволнението на ищцата са, че при извършване на подбора в същия не са включени всички лица, заемащи длъжността главен редактор, отговорен редактор, редактор и редактор ОЧП, а не наличието на свободни щатни бройки за длъжностите, предмет на подбора по чл.329 КТ. Фактически и правни изводи за наличие на свободни щатни бройки за длъжностите, предмет на подбора по чл.329 КТ въззивният съд не е мотивирал във въззивното решение. Прието е обратното, а именно липса на данни по делото за такива свободни щатни бройки. Решаващите правни изводи на съда не са обусловени и от поставения въпрос за предметния обхват на съдебния контрол върху подбора, съответно подлежат ли на съдебен контрол във връзка с подбора и обстоятелствата за това кои са лицата, извършили подбора и налице ли са основания за съмнения в тяхната обективност, както и въпроса подлежат ли на самостоятелен съдебен контрол за законосъобразност решенията на комисията като помощен орган по извършването на подбора, респ.наличието на „порок” при вземането на решението от помощния орган, означава ли порок на формиране на волята на работодателя, когато преценката на работодателя за лицата, съвпада с оценката на помощния му орган. Поради това съдът намира, че тези въпроси не представляват правни въпроси по смисъла на чл.280,ал.1 ГПК и само на това основание не следва да се допусне касационно обжалване, без да се обсъждат предпоставките, предвидени в чл.280,ал.1,т.1 и т.3 ГПК.
Не следва да се допусне касационно обжалване по чл.280,ал.1,т.2 ГПК по въпроса, формулиран в п.6-ти от изложението, а именно, че обжалваното решение е постановено в противоречие с практиката на съдилищата, тъй като с влязло в сила решение № II – 58 – 6/14.06.2012 г. по гр.дело № 38959/2011 г. на Софийски районен съд е прието, че работодателят е извършил законосъобразен подбор, като са спазени всички изисквания на чл.329 от КТ. Въпросът не е формулиран ясно и точно, поради което съдът намира, че същият не представлява правен въпрос според тълкуването, дадено в т.1-ва от ТР № 1/2010 г. по т.гр.дело № 1/2009 г. на ОСГК на ВКС. Обстоятелството, че с влязло в сила съдебно решение са отхвърлени предявени искове с пр.осн.чл.344,ал.1,т.1,2 и т.3 КТ от друго лице на същата длъжност – „редактор” при същият работодател, чиито трудов договор е прекратен със заповед № 1120/01.08.2011 г. на основание чл.328,ал.1,т.2 КТ – поради съкращение в щата не води до извода за противоречиво разрешаван правен въпрос от съдилищата, тъй като правен въпрос не е формулиран от жалбоподателя.
Като взема предвид изложеното съдът намира, че не се установяват основания за допускане на касационно обжалване по чл.280,ал.1,т.1,2 и т.3 ГПК по поставените правни въпроси от жалбоподателя
С оглед изхода на спора в полза на ответницата по жалбата Ю. К. следва да се присъди сумата 600 лв. разноски за настоящото производство за адвокатско възнаграждение.
По изложените съображения Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение
О П Р Е Д Е Л И:
Не допуска касационно обжалване на решение № 7371 от 09.11.2012 г. по гр.дело № 3683/2012 г. на Софийски градски съд по касационна жалба вх. № 305/02.01.2013 г., подадена от Б. н. т., [населено място], [улица] чрез адв.С. Р. с адрес за призоваване [населено място], [улица], ет.2,ап.8.
Осъжда Б.н. т., [населено място], [улица] да заплати на Ю. Н. К., [населено място],[жк], [улица] сумата 600 лв. разноски по делото за настоящото производство за адвокатско възнаграждение.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: